______________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 1:

Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Sieber / Dr. Marc Liesching*

Die Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber nach dem Telemediengesetz

Die gesetzlichen Regelungen der Providerhaftung für Teledienste und Mediendienste wurden in dem am 1.3.2007 in Kraft getretenen neuen Telemediengesetz (TMG) zusammengeführt. Trotz der zentralen Bedeutung von Suchmaschinen als „Gatekeeper“ im Internet hat der Gesetzgeber auch bei dieser Gelegenheit davon abgesehen, besondere Verantwortlichkeitsprivilegierungen für Suchmaschinen zu normieren, während dies andere EU-Mitgliedsstaaten aus Rechtssicherheitsgründen bereits vor einiger Zeit getan haben. Vor dem Hintergrund der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und der deutschen Gesetzesgeschichte wird im Rahmen des nachfolgenden Beitrags nachgewiesen, dass bei einer funktional-technisch differenzierenden Betrachtung auch ohne eine spezielle Normierung die „allgemeinen“ Haftungsbeschränkungen der §§ 8 bis 10 TMG direkt bzw. analog auf wesentliche Funktionen und Angebotsinhalte von Suchmaschinen Anwendung finden.
_________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 2:

Inhaltsübersicht

I. Einführung
II. Grundsätzliche Geltung der §§ 7-10 TMG für Suchmaschinenbetreiber
   A. Anwendungsbereich des TMG
   B. Gesetzeshistorische Analyse
     1. Europarechtliche Vorgaben
     2. Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber
     3. Folgerungen der Straf- und Zivilgerichte
     4. Folgerungen im Schrifttum
     5. Ergebnis der gesetzeshistorischen Betrachtung
   C. Möglichkeit der analogen Anwendung
III. Funktions- und angebotsspezifische Analyse der einzelnen Suchmaschinenfunktionen
   A. Erforderlichkeit einer differenzierenden Betrachtung
   B. Algorithmisch erzeugte Trefferlisten
     1. Überblick
     2. Verlinkte Inhalte Dritter
     3. Suchindexinhalte (Linktext, Thumbnails, Snippets)
     4. Ergebnis
   C. Redaktionell betreute Kataloge
     1. Überblick
     2. Verlinkte Informationen Dritter
     3. Kataloginhalte (Linktext und Kurzbeschreibung verlinkter Angebote)
     4. Ergebnis
   D. Werbeanzeigen (Sponsored Links)
     1. Überblick
     2. Verlinkte Informationen des Werbekunden
     3. Anzeigeninhalte (Linktext, werbende Kurzbeschreibung des verlinkten Angebotes)
     4. Ergebnis
   E. Nachrichten (News)
     1. Überblick
     2. Verlinkte Informationen
     3. Eingebundene Nachrichteninhalte (Headlines, Bilder und Teaser)
     4. Ergebnis
   F. Zwischengespeicherte WWW-Seiten (Caching)
     1. Überblick
     2. Anwendbarkeit von § 8 TMG (Access-Provider-Regelung)
     3. Anwendbarkeit von § 9 TMG („Proxy-Cache“-Provider-Regelung)
     4. Anwendbarkeit von § 10 TMG (Host-Provider-Regelung)
     5. Ergebnis
IV. Gesamtergebnis
_______________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 3:

I. Einführung

Suchmaschinen haben für die Nutzung des Internet eine zentrale Bedeutung. Denn die von ihnen nicht nachgewiesenen oder im Suchtrefferindex schlecht platzierten Inhalte sind für den Großteil der Nutzer faktisch nicht verfügbar. Suchmaschinen entscheiden damit nicht nur über die Meinungsrelevanz von vielen Internetangeboten, sondern in zahlreichen Fällen quasi auch über deren „Existenz“.[1] Sie gelten deswegen zu Recht als „Gatekeeper“ im Internet.[2]

Die rechtliche Verantwortlichkeit von Suchmaschinenbetreibern gewinnt aufgrund dieser Gatekeeper-Funktion eine fundamentale Bedeutung für die Meinungs- und Informationsfreiheit im Internet.[3] Denn eine weitreichende Haftung der Suchmaschinen für die von ihnen nachgewiesenen Inhalte könnte dazu führen, dass die Betreiber zur Vermeidung strafrechtlicher, ordnungsrechtlicher und zivilrechtlicher Risiken auch die bloß im Verdacht eines Rechtsverstoßes stehenden Informationen sicherheitshalber nicht mehr anzeigen und es dadurch zu einer vorauseilenden Zensur kritischer Inhalte durch Private käme. Die vorauseilende Sperrung von risikoreichen Inhalten würde dabei von den betroffenen Nutzern in den meisten Fällen nicht einmal bemerkt. Eine solche Entwicklung könnte damit zu einer gefährlichen Einschränkung der Meinungs- und Informationsfreiheit in dem – auch auf globaler Ebene – zentralen Medium des Internet führen. Diese Gefahr wurde bereits in den 90er-Jahren deutlich, als die Church of Scientology versuchte, durch die Drohung mit hohen Schadensersatzforderungen unter anderem den niederländischen Internetprovider XS4All zur Löschung von kritischen Informationen zu bringen.[4] In jüngster Zeit gelang es auch einzelnen Staaten, ihnen unliebsame Inhalte durch Druck auf Internetprovider zu beseitigen, z.B. als die thailändische Regierung mit einer Klageandrohung die Betreiberin der Videoplattform YouTube zur Entfernung von Videos veranlasste, die angeblich den thailändischen König beleidigten.[5]

Die in den Verantwortlichkeitsbestimmungen des Telemediengesetzes nicht ausdrücklich geregelte Haftung der Suchmaschinenbetreiber ist daher keine Randfrage des Verantwortlichkeitsrechts im Internet, die weiter unklar bleiben kann. Unter dem Gesichtspunkt der Meinungs- und Informationsfreiheit geht es vielmehr um eines der zentralen Haftungsprobleme des Internet, das eng mit der gleichermaßen bedeutenden Haftung für Links verbunden ist. Die vorliegend erörterte Fragestellung betrifft deswegen auch nicht nur den kleinen Kreis der Suchmaschinenbetreiber, sondern hat in umfassender Weise Bedeutung für alle Content-Provider und Nutzer des Internet.

Ausdrückliche gesetzliche Regelungen speziell zur Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber fehlen in Deutschland nach wie vor. Das – nach dem CompuServe-Verfahren[6] entstandene – erste Teledienstegesetz (TDG) von 1997[7] sowie die entsprechenden Bestimmungen des Mediendienste-Staatsvertrages (MDStV) aus demselben Jahr enthielten keine expliziten Vorschriften für Suchmaschinenbetreiber. Eine Sonderregelung hätte auch im Widerspruch zu dem Konzept anpassungsfähiger funktioneller Haftungsnormen gestanden, welches diesen Gesetzen zugrunde lag. Die im Jahr 2002 zur Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie (ECRL)[8] erfolgte Novellierung des TDG[9] und des MDStV[10] knüpfte die – weitgehend inhaltsgleichen - Verantwortlichkeitsvorschriften dagegen stärker an die technischen Funktionen der verschiedenen Internetprovider an, so dass die Aufnahme entsprechender Haftungsregeln für Suchmaschinenbetreiber durchaus systemkonform hätte erfolgen können. Gleichwohl wurden in die §§ 8-11 TDG ebenso wie in den §§ 6-9 MDStV auch weiterhin keine speziellen Bestimmungen über die Verantwortlichkeit von Suchmaschinen aufgenommen. Die genannten Vorschriften des TDG und des MDStV zur Verantwortlichkeit von Diensteanbietern übernahm der deutsche Gesetzgeber dann zum 1. März 2007[11] unverändert in die §§ 7-10 des Telemediengesetzes (TMG),[12] das die Verantwortlichkeitsregelungen sowohl des TDG als auch des MDStV damit ablöst.[13] Die umstrittenen Fragen der Haftung von Suchmaschinenbetreibern wurden jedoch auch bei dieser Reform weder im Gesetzestext noch in der Gesetzesbegründung klargestellt.[14]

Dieses Schweigen des Gesetzgebers im Jahre 2007 zur Verantwortlichkeit von Suchmaschinen im Internet mag darin begründet sein, dass sich die Tätigkeit von Suchmaschinen aufgrund ihrer zahlreichen Funktionen und ihres sich ständig verändernden Angebots als komplex darstellt und damit einer statischen und technikorientierten Regulierung schwer zugänglich erscheint. Anders als der deutsche Gesetzgeber schufen einzelne europäische Staaten allerdings mittlerweile aus Gründen der Rechtssicherheit ausdrückliche Haftungsregelungen für Suchmaschinenbetreiber in Anlehnung an das bestehende abgestufte Verant-
_________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 4:

wortlichkeitssystem der ECRL, was von der Europäischen Kommission zustimmend zur Kenntnis genommen wurde.[15]

Nach der Übernahme der allgemeinen Haftungsregelungen des TDG und des MDStV in das TMG 2007 müssen deswegen nunmehr Rspr. und Literatur entscheiden, inwieweit die fortgeltende abgestufte Verantwortlichkeitsregelung im TMG auch auf die Betreiber von Suchmaschinen Anwendung findet und damit zu mehr Rechtssicherheit führt. Die überwiegende Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums lehnen dies grundsätzlich ab.[16] Die entsprechende Diskussion wurde bislang allerdings meist nur oberflächlich geführt, insbesondere ohne eine vollständige Analyse der Gesetzesmaterialien und ohne eine hinreichende Differenzierung der einzelnen Funktionen und Angebote von Suchmaschinen.

Der vorliegende Beitrag untersucht deswegen unter Rückgriff auf Gesetzeswortlaut, europarechtliche Vorgaben und Gesetzesmaterialien zunächst die grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 7-10 TMG auf Suchmaschinen (hierzu nachfolgend II.). Anschließend geht er der Frage nach, ob bzw. welche Verantwortlichkeitsbestimmungen des TMG bei den wichtigsten Funktionen und Angeboten von Suchmaschinen – unmittelbar oder analog – angewandt werden können (hierzu III.), bevor dann eine Gesamtbewertung der Problematik erfolgt (unten IV.).

II. Grundsätzliche Geltung der §§ 7-10 TMG für Suchmaschinenbetreiber

A. Anwendungsbereich des TMG

Das Telemediengesetz gilt nach § 1 Abs. 1 Satz 1 für so genannte „Telemedien“. Nach der Legaldefinition dieser Vorschrift sind dies alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 RStV sind. Der Gesetzgeber verzichtete dabei auf eine unmittelbar im Gesetz verankerte exemplarische Aufzählung einzelner Dienste, die als Telemedien in den Anwendungsbereich des TMG fallen. Jedoch finden sich in der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum TMG entsprechende Ausführungen, die an einer Erfassung von Suchmaschinen als Telemedien kaum Zweifel zulassen. Insbesondere wird ausgeführt, dass es sich bei Telemedien beispielsweise um „Online-Dienste“ handelt, „die Instrumente zur Datensuche, zum Zugang zu Daten oder zur Datenabfrage bereitstellen (z.B. Internet-Suchmaschinen)“.[17] Doch selbst wenn der Gesetzgeber auf eine solche Nennung der Internet-Suchmaschinen in den Gesetzesmaterialien verzichtet hätte, so wären die Navigationshilfen jedenfalls deshalb als Telemedien anzusehen, weil sie ohne weiteres dem vom Gesetzgeber weit verstandenen Begriff der Informations- und Kommunikationsdienste unterfallen, ohne Telekommunikationsdienst, telekommunikationsgestützter Dienst oder Rundfunk zu sein.

Dass der Begriff der Telemedien auch Angebote von Suchmaschinen umfasst, ergibt sich ebenso daraus, dass er die vormals differenzierten Teledienste nach dem TDG und die Mediendienste nach dem MDStV vereinen soll.[18] Für Angebote von Suchmaschinen war indes bereits nach alter Rechtslage unstreitig, dass diese als Teledienst bzw. als Mediendienst zu qualifizieren waren. Insbesondere galten die Bestimmungen des Teledienstegesetzes nach § 2 Abs. 1 TDG „für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt“. § 2 Abs. 2 TDG nannte darüber hinaus exemplarisch Beispiele für Teledienste, u.a. in Nr. 3 die „Angebote zur Nutzung des Internets oder weiterer Netze“. Auch sah der Gesetzgeber „die von den Zugangsvermittlern – insbesondere Online-Anbietern – bereitgestellten Angebote zur Nutzung der neuen Dienste“ als erfasst an und erwähnte dabei beispielhaft „Navigationshilfen“.[19] Deswegen wurde früher auch überwiegend davon ausgegangen, dass Suchmaschinen als Teledienste anzusehen sind.[20] Teilweise wurden Suchmaschinen auch als Mediendienste im Sinne des § 2 Abs. 1 MDStV qualifiziert, da von dieser Legaldefinition alle „an die Allgemeinheit gerichteten Informations- und Kommunikationsdienste (Mediendienste) in Text, Ton oder Bild“ erfasst wurden, „die unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung oder längs oder mittels eines Leiters verbreitet werden“. Demgemäß erfolgte in der Literatur teilweise eine differenzierende Einordnung als Teledienst bzw. Mediendienst je nachdem, ob bei der Suchmaschine eine „redaktionelle Gestaltung“ auszumachen war.[21] Die Einordnung der Suchmaschinen als Teledienste bzw. als Mediendienste ist aufgrund der Zusammenfassung der beiden Dienste im Begriff der Telemedien nach § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG nunmehr allerdings ohne Bedeutung.

Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die Angebote von Suchmaschinen als Telemedien dem Anwendungsbereich des Telemediengesetzes ebenso unterfallen wie vormals als Tele- bzw. Mediendienste dem Anwendungsbereich von TDG bzw. MDStV. Da also Anbieter bzw. „Betreiber“ von Suchmaschinen ohne weiteres auch als Diensteanbieter im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG zu qualifizieren sind,[22] wäre es auf den ersten Blick nur schwer nachvollziehbar, weshalb die für alle Diensteanbieter geltenden Verantwortlichkeitsprivilegierungen nach §§ 7 bis 10 TMG bei Vorliegen der einzelnen Normvoraussetzungen von der grundsätzlichen Anwendbarkeit ausgeschlossen sein sollen. Auch die Bundesregierung führt in der Begründung des Gesetzesentwurfs zum TMG aus, dass als „Telemediendienste“ zu qualifizierende Angebote „unter das TMG und die darin enthaltenen Regeln zum Herkunftslandprinzip, zur Zugangsfreiheit“ und „zur Haftungsprivilegierung“ fallen.[23]
_________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 5:

Gleichwohl wird von der bislang überwiegenden Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums schon die grundsätzliche Anwendbarkeit der spezialgesetzlichen Verantwortlichkeitsprivilegierungen bei Betreibern von Suchmaschinen unter Verweis auf Äußerungen des Gesetzgebers verneint. Inwieweit dies berechtigt ist, soll zunächst in allgemeiner Form im Rahmen der nachfolgenden gesetzeshistorischen Analyse untersucht werden.

B. Gesetzeshistorische Analyse

1. Europarechtliche Vorgaben

Nach Auffassung des europäischen Gesetzgebers war hinsichtlich einer möglichen Verantwortlichkeitsprivilegierung von Hyperlinks und Suchmaschinen eine explizite Regelung im Rahmen des bestehenden Haftungsprivilegierungssystems nicht notwendig. So heißt es in Art. 21 Abs. 2 ECRL[24]: „Im Hinblick auf das etwaige Erfordernis einer Anpassung dieser Richtlinie wird in dem Bericht [gemeint ist der alle zwei Jahre zu erstellende Evaluierungsbericht] insbesondere untersucht, ob Vorschläge in Bezug auf die Haftung der Anbieter von Hyperlinks und von Instrumenten zur Lokalisierung von Informationen, Verfahren zur Meldung und Entfernung rechtswidriger Inhalte (»notice and take down«-Verfahren) und eine Haftbarmachung im Anschluss an die Entfernung von Inhalten erforderlich sind“.

Ein solches Erfordernis wurde für Hyperlinks und Suchmaschinen von der Kommission in ihrem ersten Bericht vom 21.11.2003 abgelehnt,[25] obwohl in den EU-Mitgliedstaaten Österreich, Portugal und Spanien sowie dem EWR-Mitgliedstaat Liechtenstein zwischenzeitlich besondere Bestimmungen für diese Bereiche erlassen worden waren. Im Kommissionsbericht wird in diesen über Art. 12 bis 14 ECRL hinausgehenden Regelungen der „Wunsch“ der betreffenden Mitgliedstaaten gesehen, „Investitions- und Innovationsanreize zu schaffen und die Entwicklung des elektronischen Geschäftsverkehrs durch zusätzliche Rechtssicherheit für Diensteanbieter zu unterstützen“. Zwar sei es nicht für notwendig erachtet worden, Hyperlinks und Suchmaschinen in der Richtlinie zu behandeln, doch die Kommission habe die Mitgliedstaaten aufgefordert, „die Rechtssicherheit für Internetvermittler weiter auszubauen“. Die neuere Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten lasse – so der Kommissionsbericht – erkennen, dass diese sich der Bedeutung von Links und Suchmaschinen für das Funktionieren des Internet bewusst seien. Grundsätzlich scheine diese Rechtsprechung in Übereinstimmung mit den Zielen des Binnenmarktes zu stehen, das Internet und den elektronischen Geschäftsverkehr durch Bereitstellung grundlegender Vermittlerdienste zu fördern. Dementsprechend gebe die Rechtsprechung „keinen Anlass zu Bedenken im Hinblick auf den Binnenmarkt“. Eine Einbeziehung von Hyperlinks und Suchmaschinen in den Anwendungsbereich der entsprechenden Umsetzungsgesetze widerspricht damit nicht dem Willen der Kommission.

2. Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber

Die Vorgaben der ECRL zu den Verantwortlichkeitsprivilegierungen wurden in der Bundesrepublik Deutschland durch das Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 20.12.2001 (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG)[26] umgesetzt. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung finden sich dabei zunächst keine expliziten Hinweise auf die Anwendbarkeit der Haftungsregelungen auf Hyperlinks und Suchmaschinen. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde, nachdem der Bundesrat eine gesetzliche Regelung gefordert hatte,[27] dazu jedoch noch Stellung genommen.

Die Bundesregierung führt in der Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates zunächst aus, dass die ECRL die Frage der Verantwortlichkeit für Hyperlinks und Suchmaschinen „mit Blick auf die europäische Entwicklung bewusst nicht geregelt, sondern in die vorgesehene Evaluierung der Richtlinie einbezogen“ habe. Gerade dies sei der Grund, weshalb auch die Bundesregierung davon abgesehen habe, „im Rahmen der Vollharmonisierung der Vorschriften über die Verantwortlichkeitsbeschränkungen (Artikel 12 bis 15 der Richtlinie) Regelungen für Hyperlinks mit aufzunehmen“. Im Hinblick auf die Komplexität der damit zusammenhängenden Fragen, die sich insbesondere aus den „unterschiedlichen Verfahren und Handlungsformen (interne willentlich gesetzte oder externe programmgesteuerte Links wie Suchmaschinen) und den vielfältigen Fallgestaltungen“ ergäben, sei zunächst die weitere Entwicklung in Wissenschaft und Rechtsprechung zu verfolgen und eine „generelle Regelung möglichst auf europäischer Ebene anzustreben“. In der Gegenäußerung heißt es sodann schlussfolgernd: „Ohne spezielle Beschränkungen der zivil- oder strafrechtlichen Verantwortlichkeit bleibt es für Hyperlinks bei der Haftung nach allgemeinen Vorschriften (...)“.[28] Dieser zuletzt genannte Satz und seine vorschnelle einseitige Auslegung in den ersten Aufsätzen zu dem neuen Gesetz sollten dann für die weitere Entwicklung der Diskussion zur möglichen Haftungsprivilegierung für Links und Suchmaschinen in Deutschland entscheidend werden.

3. Folgerungen der Straf- und Zivilgerichte

a) Strafgerichtliche Entscheidungen

Der 1. Strafsenat des OLG Stuttgart geht in der – soweit ersichtlich – einzigen obergerichtlichen strafrechtlichen Entscheidung vom 24.04.2006 unter Berufung auf die dargestellten Ausführungen der Bundesregierung für das bewusste und gezielte Setzen von Hyperlinks zu inkriminierten Inhalten i.S.d. §§ 86a, 130 StGB davon aus, dass eine Einschränkung der Verantwortlichkeit aufgrund der §§ 8 ff. TDG nicht in Betracht komme.[29] Zur Begründung führt der Senat aus, dass diese Vorschriften die Vereinfachung des Zugriffs auf fremde Inhalte mittels interaktiver Verknüpfungen (Hyperlinks) nicht regelten. Die Äußerungen der Bundesregierung werden dabei dahin interpretiert, dass es bei der Verantwortlichkeit des Link-Providers nach allgemeinen Regeln im Sinne allgemeiner strafrechtlicher Zurechnungsregeln verbleiben solle.[30] Die §§ 8 ff. TDG könnten im Übrigen auch nicht analog angewandt werden, da weder eine unbemerkt gebliebene Regelungslücke vorliege, noch das Linksetzen mit den in §§ 9-11 TDG geregel-
_________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 6:

ten Sachverhalten vergleichbar erscheine.[31] Das OLG Stuttgart formuliert diese Grundsätze dabei zwar in allgemeiner Weise für „Hyperlinks“. Die Entscheidung betrifft jedoch in der Sache nur manuell gesetzte Links, für welche die Überlegungen des Gerichts aus den unten näher dargelegten Gründen im Ergebnis auch zutreffen.[32] Für die automatisch gesetzten Verweisungen von Suchmaschinen stellen die Ausführungen dagegen lediglich obiter dicta dar.

In den Vorinstanzen des AG Stuttgart und des LG Stuttgart wurde zur Anwendbarkeit der §§ 8 ff. TDG, 6 ff. MDStV dagegen nicht explizit Stellung genommen. Im Strafverfahren vor dem AG Stuttgart wegen des Setzens von Hyperlinks auf Internetangebote führte das Gericht in der Urteilsbegründung lediglich aus, dass die entscheidungsgegenständlichen Links „dem Angeklagten zuzurechnen“ seien.[33] Ob eine derartige Zurechnung sich aus einem Zu-eigen-Machen fremder Informationen mit Blick auf § 8 Abs. 1 TDG / § 6 Abs. 1 MDStV (nunmehr § 7 Abs. 1 TMG) oder vielmehr allein aus allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen ergeben soll, wird in der Entscheidungsbegründung allerdings nicht erörtert. Die Begründung des Berufungsurteils des LG Stuttgart geht auf die Anwendbarkeit von TDG bzw. MDStV ebenfalls nicht ein.[34]

Im Zivilrecht ergingen im Vergleich zur strafgerichtlichen Judikatur in wesentlich größerem Umfang Entscheidungen zur Anwendbarkeit der spezialgesetzlichen Verantwortlichkeitsprivilegierungen auf Hyperlinks und Suchmaschinen. Von besonderer Bedeutung ist dabei die Rechtsauffassung des BGH in der so genannten „Schöner Wetten“- Entscheidung.[35] Die Entscheidung betraf einen Fall, in dem in einer Online-Ausgabe einer Zeitschrift unter der Überschrift „Links ins World Wide Web“ die Internetadresse eines Glücksspielanbieters als Hyperlink (elektronischer Verweis) bewusst gesetzt worden war. Der Senat zieht insoweit aus dem Nichtbestehen „spezialgesetzlicher Vorschriften, nach denen die Verantwortlichkeit (...) für das Setzen eines Hyperlinks in der beanstandeten Art und Weise zu beurteilen wäre“, den Schluss, dass die allgemeinen Verantwortlichkeitsprivilegierungen nach TDG und MDStV auf „Fälle der vorliegenden Art“ – gemeint ist das Setzen von Hyperlinks –„nicht anwendbar“ seien. Insbesondere bezögen sich die Haftungsregelungen ebenso wie die zugrundeliegende Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (Art. 21 Abs. 2 ECRL) „nicht auf die Haftung für das Setzen von Hyperlinks“.[36] Der BGH beruft sich dabei u.a. auf die oben unter B.2. wiedergegebenen Äußerungen der Bundesregierung sowie einen Teil der Rechtsliteratur. Der Ansicht des Senats folgten inzwischen mehrere Gerichte.[37] Ähnlich wie die oben genannte strafrechtliche Entscheidung des OLG Stuttgart formuliert die „Schöner Wetten“-Entscheidung des BGH ihre Auffassung zur Unanwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen nach TDG und MDStV in allgemeiner Weise für „Hyperlinks“. Allerdings betrifft das BGH-Urteil ebenso wie die Entscheidung des OLG Stuttgart in der Sache wiederum nur manuell gesetzte Links, für welche die Überlegungen des Gerichts im Ergebnis auch zutreffen.[38] Im Hinblick auf maschinell gesetzte Verweisungen von Suchmaschinen stellen die Ausführungen des BGH daher wiederum lediglich obiter dicta dar.

Einige unterinstanzliche Gerichte hielten dagegen die §§ 8 ff. TDG / §§ 6 ff. MDStV (nunmehr §§ 7-10 TMG) im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für Hyperlinks und Suchmaschinenbetreiber für einschlägig. So geht das AG Bielefeld offenbar von der Anwendbarkeit der §§ 8 ff. TDG auf Suchmaschinen aus, da sich das Gericht bezüglich der Verantwortlichkeit eines Suchmaschinenbetreibers für eine Bildersuche nur mit der Frage beschäftigt, welche Bestimmungen der §§ 8-11 TDG anzuwenden sind.[39] Auch das LG München konstatierte in einem – freilich vor dem „Schöner Wetten“-Urteil des BGH ergangenen – Beschluss, dass die Betreiberin der Suchmaschine in dem entscheidungsgegenständlichen Fall „in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 2 MDStV und §§ 8-11 TDG“ für fremde Verletzungen nur dann hafte, „wenn sie von der Rechtswidrigkeit der Verwendung bestimmter Keywords Kenntnis erlangt habe und es ihr technisch möglich und zumutbar sei, deren Verwendung zu unterbinden“.[40] Die genannten Entscheidungen diskutieren allerdings die oben unter B.2. dargestellten Äußerungen des Gesetzgebers nicht und begründen die von ihnen vorgenommene Anwendung der speziellen Verantwortlichkeitsregeln des TDG ebenfalls nicht näher.

4. Folgerungen im Schrifttum

Auch der Teil des Schrifttums, der die besonderen Verantwortlichkeitsbestimmungen der §§ 8-11 TDG / §§ 6-9 MDStV (nunmehr §§ 7-10 TMG) auf Hyperlinks und Suchmaschinen nicht anwenden will,[41] beruft sich über-
_________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 7:

wiegend darauf, dass die ECRL die Verantwortlichkeit für Hyperlinks und Suchmaschinen offenlasse und dass auch der deutsche Gesetzgeber trotz entsprechender Anregungen während des Gesetzgebungsverfahrens die Problematik bewusst nicht aufgegriffen habe, sodass die Verantwortlichkeitsvorschriften des TDG (nunmehr des TMG) aus diesem Grund insoweit nicht anwendbar seien.[42] Dabei wird entweder überhaupt nicht zwischen den Regelungsbereichen des Zivilrechts und des Strafrechts unterschieden oder es wird die Unanwendbarkeit für beide Rechtsbereiche ausdrücklich konstatiert.[43] Auch wird zumeist nicht differenziert zwischen der Verantwortlichkeit für verlinkte Informationen Dritter und der Verantwortlichkeit für Informationen, die im Rahmen des eigenen Angebotes der Suchmaschinen (z.B. Linktext, Thumbnails, Snippets, Werbeanzeigen) wiedergegeben werden.[44]

Allerdings ist bereits in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass einige der Autoren, die eine Anwendung der Haftungsprivilegierungen des TDG und des MDStV (nunmehr des TMG) aus gesetzeshistorischen Gründen ablehnen, gleichwohl in gewisser Weise auf die darin manifestierten Grundsätze zur Verantwortlichkeit zurückgreifen wollen. Namentlich wird dafür plädiert, „für Hyperlinks je nach den Einzelfallumständen darauf“ abzustellen, „ob etwa erkennbar auf ganz bestimmte Inhalte verwiesen wird, so dass mehr die wertende Auswahl von Inhalten im Vordergrund steht, oder ob sie eher telekommunikativ im Sinne der Datenweiterleitung (§ 8 TMG) wirken sollen, etwa bei einem pauschalen Link auf das gesamte Informationsangebot eines Dritten“.[45] Ohne nähere rechtsdogmatische Begründung wird darüber hinaus an anderer Stelle ausgeführt, dass „die zu § 5 TDG a.F. gewonnenen Lösungsansätze und Wertungen in die Ausformung von Pflichten der Linksetzer mit in die Überlegungen einfließen“ könnten.[46] Dabei wird allerdings letztlich offengelassen, in welcher Weise, wenn nicht im Wege der unmittelbaren oder zumindest analogen Anwendung der §§ 8-10 TMG (bzw. vormals §§ 9-11 TDG / §§ 7-9 MDStV), die Grundsätze der Haftungsprivilegierungen für die Beurteilung der Verantwortlichkeit bei Hyperlinks bzw. Suchmaschinen Einfluss nehmen sollen bzw. können.

Mit derartigen Schwierigkeiten braucht sich demgegenüber der Teil des Schrifttums nicht zu befassen, der von vorneherein eine – insbesondere analoge – Anwendung des abgestuften Verantwortlichkeitssystems nach den §§ 7-10 TMG bei Hyperlinks und Suchmaschinen bejaht.[47] Die Anwendbarkeit der besonderen Haftungsnormen wird dabei allerdings teilweise ohne nähere Begründung und Auseinandersetzung mit der Gegenansicht angenommen.[48] Vereinzelt wird aber auch ausgeführt, dass es einer (analogen) Anwendung der §§ 8 ff. TDG nicht entgegenstehe, dass der Gesetzgeber bezüglich der Haftung für Hyperlinks und Suchmaschinen auf die Anwendung der allgemeinen Vorschriften verweise, da die – nicht speziell auf Hyperlinks und Suchmaschinen Bezug nehmenden – Verantwortlichkeitsregelungen (der §§ 7 ff. TMG) ebenfalls zu diesen allgemeinen Vorschriften gehörten.[49] Die Gegenansicht verkenne, dass der Gesetzgeber nur keine „spezielle Beschränkung der (...) Verantwortlichkeit“ normieren wollte. Dies schließe aber Verantwortlichkeitsbeschränkungen aufgrund allgemeiner Grundsätze gerade nicht aus. Denn in den §§ 8 ff. TDG werde die Reichweite der Verantwortlichkeit für Diensteanbieter von den tatsächlichen Kontrollmöglichkeiten abhängig gemacht, sodass diese Regelungen gerade die einschlägigen allgemeinen Verantwortlichkeitsgrundsätze normierten.[50]

5. Ergebnis der gesetzeshistorischen Betrachtung

a) Evaluierung von „Anpassungs“-Erfordernissen (Art. 21 Abs. 2 ECRL)

Aufgrund der vorliegenden umfassenden Analyse aller Gesetzesmaterialien erweist sich somit die Annahme der überwiegenden Rechtsprechung und eines Teils der Rechtsliteratur als höchst zweifelhaft, dass die Äußerungen des nationalen und des EU-Gesetzgebers einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 7-10 TMG auf Hyperlinks und insbesondere auf Suchmaschinen zwingend entgegenstehen. Zunächst ergibt sich aus Art. 21 Abs. 2 ECRL lediglich die Zwecksetzung des vorgesehenen Zweijahresberichtes der Europäischen Kommission im Hinblick auf das etwaige Erfordernis einer „Anpassung“[51] der Richtlinie unter dem Gesichtspunkt der Haftung der Anbieter von Hyperlinks und Suchmaschinen. Hieraus kann indes nicht geschlossen werden, dass für den genannten Bereich die bereits getroffenen Verantwortlichkeitsregelungen der Richtlinie als abschließende Regelung zu verstehen seien und keine Anwendung finden sollen. Das Anpassungserfordernis kann vielmehr auch unschwer dahin gedeutet werden, dass die Richtlinie zukünftig erforderlichenfalls in Reaktion auf die Kommissionsberichte eine explizite Einordnung des Hyperlink- und Suchmaschinenbereichs in das Haftungssystem der Art. 12 bis 14 ECRL vornehmen soll, welche die gegenwärtigen allgemeinen Haftungsregelungen entweder spezifizieren oder aber lediglich aus Rechtssicherheitsgründen mit eher deklaratorischem Charakter verändern würde, um unterschiedliche Beurteilungen der ein-
_________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 8:

schlägigen Konstellationen in den Mitgliedstaaten zu verhindern.

Im Übrigen enthält auch der erste Kommissionsbericht vom 21.11.2003 insoweit keine eindeutigen Aussagen. Zwar sieht die Kommission ihren Evaluierungsauftrag auch in der Prüfung, ob „zusätzliche Beschränkungen der Verantwortlichkeit für andere Tätigkeiten“ wie „beispielsweise für die Bereitstellung von Hyperlinks und Suchmaschinen“ erforderlich sind. Allerdings ergibt sich hieraus zwingend nur die Feststellung, dass die Hyperlinks und Navigationshilfen derzeit nicht explizit in den Art. 12 bis 14 ECRL genannt werden, hingegen gerade nichts hinsichtlich der weitergehenden Frage, ob die bestehenden Regelungen nicht zumindest teilweise auch für diesen Bereich Anwendung finden. Insoweit ist auch in dem Bericht lediglich von einer „Anpassung“ und nicht von einer „Ausweitung“[52] oder gar „Revidierung“[53] des derzeitigen Rahmens die Rede, was ebenfalls darauf hindeutet, dass nicht von einem Anwendungsausschluss ausgegangen wurde.

b) Explizite Regelungen vs. EU-Vollharmonisierung?

Im vorliegenden Zusammenhang ist darüber hinaus von zentraler Bedeutung, dass die Verantwortlichkeitsregelungen der Richtlinie erklärtermaßen auf eine Vollharmonisierung des Rechts in den europäischen Mitgliedstaaten abzielen und diese „keine zusätzlichen Voraussetzungen aufstellen dürfen, die erfüllt sein müssen, bevor ein Vermittler von den Haftungsbeschränkungen profitieren kann“.[54] Auch in der Begründung des deutschen Regierungsentwurfs zur Umsetzung der ECRL durch das EGG wird daher explizit klargestellt, dass die „Richtlinienbestimmungen über die Verantwortlichkeit (...), soweit sie Verantwortlichkeitsprivilegierungen vorsehen, als Vollharmonisierung gedacht“ sind und „die Mitgliedstaaten (...) weder weitere noch engere Regelungen im nationalen Recht treffen“ dürften.[55] Vor diesem Hintergrund wird im ersten Zweijahresbericht der Kommission darauf hingewiesen, dass vier Staaten bei der Umsetzung der Art. 12 bis 14 ECRL aus Rechtssicherheitsgründen für Hyperlinks und Suchmaschinen explizite Regelungen getroffen haben, ohne dass die Kommission dies etwa als Verstoß gegen das Vollharmonisierungsziel gebrandmarkt hätte. Insoweit wird lediglich ausgeführt: „Zwar wurde es nicht für notwendig erachtet, Hyperlinks und Suchmaschinen in der Richtlinie zu behandeln, doch die Kommission hat die Mitgliedstaaten aufgefordert, die Rechtssicherheit für Internetvermittler weiter auszubauen“.

Erachtet die Kommission damit die expliziten Regelungen für Hyperlinks und Suchmaschinen in einzelnen Mitgliedstaaten nicht als eine gegenüber den Richtlinienvorgaben erweiternde (oder beschränkende) Regelung im Sinne einer Missachtung des Prinzips der Vollharmonisierung, so kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass die vorgenommene zusätzliche Normierung von Link- und Suchmaschinenregelungen in einzelnen Mitgliedstaaten eher deklaratorischen Charakter im Hinblick auf die rechtssichere Einordnung dieser Spezialfälle unter die bereits in Art. 12 bis 14 ECRL festgelegten Grundsätze haben.[56] Dem entspricht auch, dass die EU-Mitgliedstaaten Spanien, Portugal, Österreich und der EWR-Staat Liechtenstein jeweils Art. 12 und/oder 14 ECRL als Vorbild der Normen für Hyperlinks und Suchmaschinen nahmen und damit vorwiegend aus Gründen der Rechtssicherheit Hyperlinks und Suchmaschinen unter das vorgegebene Haftungssystem nach Art. 12 bis 14 ECRL subsumierten. Hieraus jedoch den Schluss zu ziehen, dass ohne entsprechende nationale explizite Regelungen eine Anwendung der Haftungsprivilegierungen auf Hyperlinks und Suchmaschinen von vornherein ausgeschlossen sei, ist alles andere als zwingend und im Lichte der Vollharmonisierung der Rechtsnormen nach dem in mehreren Mitgliedstaaten beschrittenen Weg der eigenständigen Normierung kaum konsistent.

c) Zum „Willen“ des deutschen Gesetzgebers

Die Äußerungen der Bundesregierung zur Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben der ECRL müssen unter dem vorgenannten Gesichtspunkt einer widerspruchsfreien Vollharmonisierung der Verantwortlichkeitsregelungen in Tele- und Mediendiensten interpretiert werden. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die oben genannten Ausführungen in der Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates, es bewende namentlich „ohne spezielle Beschränkungen der zivil- oder strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Hyperlinks bei der Haftung nach allgemeinen Vorschriften.“ Diese Äußerung könnte zwar bei einer isolierten Betrachtung auf den ersten Blick als Indiz für eine generelle Unanwendbarkeit der Vorschriften der §§ 8-11 TDG / §§ 6-9 MDStV (nunmehr §§ 7-10 TMG) gewertet werden.[57] Vor dem Hintergrund einer Vollharmonisierung spricht jedoch viel für die Annahme, dass unter den „allgemeinen Vorschriften“ die – von der europäischen Gesetzgebung vorgegebenen – allgemeinen Vorschriften des TMG (im Gegensatz zu zusätzlichen speziellen Vorschriften des TMG für Hyperlinks und Suchmaschinen) gemeint sind.[58]

Eine andere Deutung wäre bei genauerer Analyse der Gesetzesmaterialien auch nicht frei von Widersprüchen. Denn zunächst waren die Bestimmungen von TDG und MDStV nicht nur umfassend auf alle Informations- und Kommunikationsdienste ausgerichtet, was sich im Übrigen auch aus § 2 TDG/MDStV ergibt.[59] Darüber hinaus wird in der Begründung der Bundesregierung mehrfach betont, dass das abgestufte Verantwortlichkeitssystem der §§ 8 bis 11 TDG in seiner Gesamtheit „dem bisherigen § 5“ und einzelne Vorschriften wie insbesondere § 9 TDG „vom grundsätzlichen Ansatz her dem bisherigen § 5 Abs. 3“ entsprächen.[60]
_________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 9:

Im früheren Recht des IuKDG sollten nach dem Willen des historischen Gesetzgebers die Vorschriften des § 5 TDG a.F. (insbesondere Abs. 3) aber durchaus auf Hyperlinks und Suchmaschinen Anwendung finden.[61] Auch die Bundesregierung hatte noch in einem Bericht vom 18.06.1999 die Auffassung geäußert, dass bei Hyperlinks die Haftungsprivilegierungen des TDG und je nach Einzelfall § 5 Abs. 2 bzw. Abs. 3 TDG anzuwenden seien.[62] Insoweit heißt es in dem Bericht der Bundesregierung ausdrücklich, dass sich „aus Sicht der Bundesregierung (...) die Notwendigkeit für eine ergänzende gesetzliche Regelung in diesen Fällen nach den bisherigen Erfahrungen nicht“ stelle. Im Hinblick auf die verschiedenen Rechtsbereiche, die bei der Setzung eines Hyperlinks mit jeweils unterschiedlichen haftungsrechtlichen Anforderungen wie beispielsweise im Straf-, Zivil-, Wettbewerbs- und Marken- oder Urheberrecht berührt werden, verbiete sich insoweit eine generelle Betrachtungsweise. Die aufgetretenen Auslegungsfragen könnten „mit der differenzierten Regelung des § 5 TDG beantwortet werden“. Maßgebendes Auslegungskriterium sei dabei „die Zielrichtung“, mit der ein Hyperlink gesetzt werde. Die Bundesregierung erwarte des Weiteren, „daß die Rechtsprechung hier zu einer sachgerechten, einzelfallbezogenen Lösung kommen wird, wie sie auch überwiegend in der Literatur befürwortet wird.“[63]

Vor diesem Hintergrund kann daher nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sich diese Auffassung der Bundesregierung im Prozess der Umsetzung der ECRL auch angesichts weiterer Äußerungen der verantwortlichen Bundesministerien im Rahmen der Anhörung zum Referentenentwurf des Gesetzes für den elektronischen Geschäftsverkehr[64] grundlegend geändert habe.[65] Vielmehr kann ebenso gut angenommen werden, dass der Gesetzgeber die bereits in Rechtsprechung und Schrifttum für Hyperlinks und Suchmaschinen diskutierte Einordnung in das Haftungssystem des § 5 TDG a.F. nicht „im letzten Moment“ des Gesetzgebungsverfahrens durch eine Gegenäußerung auf die Stellungnahme des Bundesrates vollumfänglich unterbinden wollte. Das gleiche Ergebnis ergibt sich auch aus den Äußerungen der Bundesregierung, dass die grundsätzlichen Haftungsprinzipien und der (teleologische) Ansatz des alten § 5 TDG / MDStV auch nach Umsetzung der ECRL durch das EGG fortgelten sollten.

Damit ist die im Schrifttum vertretene Interpretation überzeugender, nach welcher der Hinweis der Bundesregierung „auf die allgemeinen Vorschriften“ vor allem auch die Haftungsprivilegierungen nach TDG und MDStV einschließen soll, da diese ebenfalls als allgemeine Vorschriften anzusehen seien.[66] Jedenfalls ist bei den in der Gesamtschau unklaren und teilweise widersprüchlichen Aussagen der Bundesregierung im Rahmen der Umsetzung der ECRL und der Bewertungspraxis von Hyperlinks und Suchmaschinen nach § 5 TDG / MDStV a.F. nicht ersichtlich, warum einzelne Vorschriften der §§ 8-11 TDG / 6-9 MDStV bzw. nunmehr der §§ 7-10 TMG nicht wiederum auch auf Links oder Suchmaschinen Anwendung finden können, sofern die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen der betreffenden Norm gegeben sind.[67]

d) Zwischenergebnis

Die gesetzeshistorische Analyse zeigt, dass die grundsätzliche Anwendbarkeit der spezialgesetzlichen Verantwortlichkeitsprivilegierungen auf Anbieter von Suchmaschinen nicht aufgrund der – widersprüchlichen und unklaren – Äußerungen im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses verneint werden kann. Dies gilt mit Inkrafttreten des Telemediengesetzes umso mehr, als nach dem ausdrücklichen „Willen des Gesetzgebers“ nunmehr auch „Internetsuchmaschinen“ als Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG zu qualifizieren sind[68] und die Verantwortlichkeitsprivilegierungen der §§ 7-10 TMG grundsätzlich für alle Anbieter von Telemedien (vgl. § 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 TMG) Anwendung finden sollen.[69]

C. Möglichkeit der analogen Anwendung

Bevor im Folgenden die Anwendbarkeit einzelner Haftungsnormen des TMG auf die Tätigkeit von Suchmaschinenbetreibern geprüft wird (unten II.), soll zunächst noch untersucht werden, ob unter rechtsmethodischen Gesichtspunkten auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf Suchmaschinen in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen der §§ 7-10 TMG nach ihrem Wortlaut in bestimmten Konstellationen nicht (vollumfänglich) erfüllt sind, indes eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Die Klärung dieser grundsätzlichen Vorfrage soll die Voraussetzungen dafür schaffen, im Rahmen der nachfolgenden differenzierten Betrachtung einzelner Funktionen von Suchmaschinen sowohl die direkte als auch die analoge Anwendung der TMG-Haftungsnormen im jeweiligen Zusammenhang gemeinsam zu untersuchen.

Eine Analogie setzt nach der Rechtsprechung im Allgemeinen voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält[70] und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.[71]

Die Lücke muss sich nach verbreiteter Auffassung aus einem „unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem – dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zu Grunde liegenden – Regelungsplan ergeben“,[72] wobei der Regelungsplan im Wege teleologischer Auslegung („Sinn und Zweck“) zu erschließen ist.[73] Wohl unter Berufung auf diese Grundsätze wird von Teilen des Schrifttums das Vor-
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 10:

liegen einer „planwidrigen Regelungslücke“ für den Regelungsbereich der Hyperlinks und der Suchmaschinen unter Hinweis auf den vermeintlich klaren Willen des Gesetzgebers zu einer Nichtnormierung der Hyperlinks und der Suchmaschinen bestritten,[74] wobei ganz überwiegend nur auf die bereits dargestellte Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates Bezug genommen wird.[75]

Diese Rechtsauffassung ist – wie oben dargestellt – jedoch schon deswegen unzutreffend, weil ein entsprechender Wille des Gesetzgebers zur Nichtanwendung der Haftungsprivilegierungen auf Suchmaschinenbetreiber gerade nicht festgestellt werden kann. Einer analogen Anwendung der Vorschriften steht im Übrigen auch nicht entgegen, dass es an einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem – dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden – Regelungsplan fehlt, weil der Gesetzgeber die – sogar zunächst explizit ins Auge gefasste – ausdrückliche Normierung eines bestimmten Regelungsbereichs bewusst nicht umsetzte. Denn eine ausfüllungsbedürftige und ausfüllungsfähige Regelungslücke kann auch dann vorliegen, wenn der Gesetzgeber eine konkrete Normierung wissentlich unterlässt.[76] Wenn ein bestimmter Sachverhalt nicht explizit geregelt wurde, ist – rein formal – entweder ein Umkehrschluss zu den nicht unmittelbar anwendbaren Vorschriften oder aber eine Analogie zu einer der gesetzlichen Vorschriften zulässig. Die Entscheidung zwischen diesen beiden logisch möglichen Lösungen kann nur inhaltlich getroffen werden.[77] Maßgeblich sind dabei allein der Regelungsplan des Gesetzgebers und das Kriterium der Rechtsähnlichkeit, d.h. ob – gemessen an den hinter den fraglichen Vorschriften stehenden Wertungsgesichtspunkten – der ungeregelte Sachverhalt sich als Regelungslücke darstellt und mit einem gesetzlich geregelten Sachverhalt in der Weise vergleichbar ist, dass es vorzugswürdig erscheint, ihn der entsprechenden gesetzlichen Vorschrift in analoger Anwendung zu unterstellen.[78]

In diesem Zusammenhang ist für die vorliegende Fragestellung vor allem auch von Bedeutung, dass die Bundesregierung – insbesondere im Rahmen der in Rede stehenden Gegenäußerung – die Intention äußerte, „die weitere Entwicklung in Wissenschaft und Rechtsprechung zu verfolgen“.[79] Dass der Gesetzgeber im Lichte dieser Äußerung den in der Methodenlehre etablierten Weg der analogen Anwendung bestehender Rechtsnormen (hier der Verantwortlichkeitsregelungen von TDG/MDStV) abschneiden wollte, ist vor allem auch deswegen nicht anzunehmen, weil die Bundesregierung bereits früher bekräftigte, auf eine explizite Regelung von Hyperlinks gerade zugunsten einer einzelfallbezogenen Einordnung unter die bestehenden gesetzlichen Haftungsprivilegierungen zu verzichten.[80] In Rechtsprechung und Schrifttum ist insoweit auch anerkannt, dass zumindest auch dann eine analogiefähige Regelungslücke vorliegt, wenn „der Gesetzgeber die Entscheidung Rechtsprechung und Lehre überlassen wollte“.[81] Zutreffend gelangt daher derjenige Teil des Schrifttums zu einer Analogiefähigkeit der Haftungsprivilegierungen bei Hyperlinks und Suchmaschinen, nach dem der Verweis des Gesetzgebers „auf die allgemeinen Vorschriften“[82] von vornherein nicht entgegensteht, da auch die §§ 8 bis 11 TDG / §§ 6 bis 9 MDStV (nunmehr §§ 7-10 TMG) allgemeine Vorschriften in diesem Sinne sind.[83]

Ob darüber hinaus die für eine Analogie weiterhin erforderliche vergleichbare Interessenlage vorliegt, wird im Folgenden jeweils im konkreten Einzelfall näher untersucht (siehe hierzu unten III. A. bis F.).

III. Funktions- und angebotsspezifische Analyse der einzelnen Suchmaschinenfunktionen

A. Erforderlichkeit einer differenzierenden Betrachtung

Das Angebot von Suchmaschinen besteht in der Regel aus einer Vielzahl von Diensten, die unterschiedliche Funktio-
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 11:

nen und Inhalte implementieren.[84] Zu unterscheiden sind dabei zunächst die – im Folgenden näher erläuterten - verschiedenen Dienste, insbesondere algorithmisch erzeugte Trefferlisten, redaktionell betreute Kataloge, Werbeanzeigen, Nachrichten sowie zwischengespeicherte WWW-Seiten.

Bei diesen Funktionen binden Suchmaschinen neben der als Suchergebnis generierten Verlinkung auf Drittinhalte regelmäßig Teile der verlinkten Inhalte in die eigene Trefferliste ein oder bilden Suchergebnisse – teilweise auch gestalterisch verändert – im eigenen Angebot ab. Beispiele für derartige eingebundene Inhalte sind z.B. Linktexte, „Snippets“ (d.h. kurze Textfragmente eines verlinkten Angebots), „Thumbnails“ (d.h. verkleinerte Vorschaubilder im Rahmen der Bildersuche), Werbeanzeigen- oder Nachrichteninhalte. Insoweit unterscheidet auch schon die Gesetzesbegründung zum IuKDG für die Verantwortlichkeit zwischen den durch Linksetzung in Bezug genommenen (fremden) Inhalten und dem Link selbst (d.h. der Angabe der Internetadresse), der i.d.R. einen eigenen Inhalt des Anbieters darstelle.[85] Auch die Rechtsprechung differenziert vereinzelt für Urheberrechtsverletzungen bei einer Bildsuchfunktion zwischen der „Übermittlung von Bildern“ und der „Speicherung“ im Suchindex; sie nimmt insoweit auch eine divergierende Einordnung in das Haftungsfiltersystem der §§ 8-11 TDG / §§ 6-9 MDStV (nunmehr §§ 7-10 TMG) vor.[86] Ebenso gelangt ein Teil der Literatur zutreffend zu dem Ergebnis, dass eine kontextbezogene Differenzierung im Hinblick auf die Einordnung unter die einzelnen Verantwortlichkeitsprivilegierungsnormen erforderlich ist.[87] Die Unterscheidung zwischen der Haftung von Suchmaschinenbetreibern für die von ihnen in Bezug genommenen Inhalte auf fremden Servern und den von ihnen selbst gespeicherten Inhalten ist daher für die Beurteilung ihrer Haftung fundamental und bei ihren verschiedenen Funktionen jeweils zu differenzieren.

Die Notwendigkeit einer solchen funktions- und angebotsdifferenzierten Betrachtung erschließt sich vor allem auch bei der vergleichenden Betrachtung der Verantwortlichkeit von großen Providern, wie z.B. T-Online, AOL oder Arcor. Diese werden zunächst als Access-Provider tätig und unterfallen insoweit der entsprechenden Privilegierung des § 8 TMG. Gleichzeitig aber bieten diese Provider auch eigene Inhalte an, mit denen die Kunden auf das eigene Angebot aufmerksam gemacht werden sollen. Für derartige eigene Informationen unterfällt derselbe Provider keiner besonderen Verantwortlichkeitsprivilegierung, wie sich auch aus der klarstellenden Vorschrift des § 7 Abs. 1 TMG ergibt. Stellt der Provider zugleich Nutzern – etwa zur Erstellung und Veröffentlichung privater Homepages – Speicherplatz zur Verfügung, so greift insoweit in der Regel die Host-Provider-Privilegierung nach § 10 TMG ein.

Vor diesem Hintergrund ist ersichtlich, dass auch bei Suchmaschinen mit ihren unterschiedlichen Funktionen eine differenzierende Analyse der einzelnen Dienste und Inhalte erforderlich ist. Im Folgenden unterschieden werden deswegen zunächst algorithmisch erzeugte Trefferlisten (hierzu nachfolgend B.), redaktionell betreute Kataloge (hierzu C.), Werbeanzeigen bzw. „Sponsored Links“ (hierzu D.), Nachrichten (hierzu E.) sowie zwischengespeicherte WWW-Seiten (hierzu F.). Im Rahmen dieser verschiedenen Dienste wird dann jeweils weiter zwischen den in Bezug genommenen fremden Inhalten und den im Rahmen des eigenen Angebotes „abgebildeten“ Inhalten (Linktext, Snippets, Thumbnails) differenziert.

B. Algorithmisch erzeugte Trefferlisten

1. Überblick

Die Hauptfunktion von Suchmaschinen besteht darin, Informationen Dritter mittels eines automatisch arbeitenden „Robots“ bzw. „Crawlers“ aufzufinden und zu indexieren. Dadurch entstehen riesige Datensammlungen mit Links zu Milliarden von WWW-Seiten und anderen über das WWW zugänglichen Inhalten wie Bildern, PDF-Dokumenten etc. Die für Suchmaschinen entscheidende Kernfunktion der recherchespezifischen Suche nach Angeboten im Internet führt deswegen vor allem zur Beurteilung von algorithmisch erzeugten Suchtrefferlisten. Diese nach einer nutzerseitig durchgeführten Recherche automatisch[88] erzeugten Trefferlisten setzen sich im Wesentlichen aus dem Link (d.h. der Verknüpfung zu einer bestimmten Internetadresse) selbst, dem Linktext, den so genannten Snippets und ggf. – bei verlinkten Bildern – einem Thumbnail zusammen.

Im Hinblick auf die rechtliche Einordnung in das abgestufte Haftungssystem der spezialgesetzlichen Verantwortlichkeitsprivilegierungen des TMG ist dabei zum einen nach der Verantwortlichkeit für die Inhalte der verlinkten fremden Dokumente zu fragen. Zum anderen ist zu untersuchen, inwieweit eine Verantwortlichkeit des Suchmaschinenbetreibers für die von ihm selbst angebotenen Linktexte bzw. Thumbnails und Snippets in Betracht kommt, falls schon diese Inhalte selbst rechtswidrig sind. Dabei besteht der entscheidende Unterschied zu den Inhalten der verlinkten Dokumente darin, dass Linktexte und Thumbnails sowie Snippets vom Suchmaschinenbetreiber stärker in das eigene Angebot einbezogen (insbesondere selbst gespeichert) werden und damit in stärkerem Maße seiner Einflussmöglichkeit unterliegen als verlinkte Drittinhalte. Letztere werden daher nachfolgend zunächst gesondert in den Blick genommen (hierzu 2.), bevor im Weiteren die Anwendbarkeit der Verantwortlichkeitsnormen des TMG auf die eigentlichen Suchindexinhalte (Linktext, Thumbnails, Snippets) untersucht wird (hierzu 3.).

2. Verlinkte Inhalte Dritter

a) Anwendbarkeit von § 8 TMG (Access-Provider-Regelung)

aa) Regelungsinhalt

Für die in großer Zahl im Suchtrefferindex verlinkten fremden Inhalte kommt zunächst eine Anwendung von § 8
___________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 12:

Abs. 1 TMG in Betracht. Nach dieser Vorschrift sind Diensteanbieter für solche fremden Informationen nicht verantwortlich, „die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, sofern sie (1.) die Übermittlung nicht veranlasst, (2.) den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und (3.) die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben“. Im Hinblick auf die Grundvoraussetzung dieser Regelung ist zunächst eindeutig, dass es sich bei den automatisch durch einen „Robot“ bzw. „Crawler“ erfassten und verlinkten Inhalten um fremde Informationen handelt, da diese gerade nicht von dem jeweiligen Betreiber der Suchmaschinen, sondern vielmehr von dritten Content-Providern angeboten werden.[89]

bb) Zugangsvermittlung zur Nutzung

Die in § 8 Abs. 1 TMG normierte (zweite) Alternative des „Vermittelns eines Zugangs zur Nutzung“ ist bei der automatisierten Verlinkung einer Vielzahl von Drittinhalten gegeben. Denn gemeinhin wird der Begriff der Zugangsvermittlung dahingehend verstanden, dass ein Dienstanbieter den Weg zu fremden Informationen innerhalb eines Kommunikationsnetzes eröffnet.[90] Diese Auslegung ergibt sich auch unmittelbar aus dem Wortlaut selbst, der mit der maßgeblichen Funktion von Suchmaschinen insofern konform geht, als diese die Vielzahl der im Internet unstrukturiert vorhandenen Informationen für den Nutzer auffindbar machen und insoweit mithin erst den Zugang ermöglichen.[91] Im Übrigen ist die genannte Modalität des Vermittelns eines Zugangs zur Nutzung dem § 5 Abs. 3 Satz 1 TDG a.F. entnommen und auch die alte Regelung wurde von dem Gesetzgeber und weiten Teilen der Literatur auf Suchmaschinen und/oder Hyperlinks angewandt, obgleich der Wortlaut der vormaligen Bestimmung sogar enger gefasst war („lediglich“).[92] Hiergegen wird in der Literatur zum Teil eingewandt, aus den Erwägungsgründen der ECRL sowie den Äußerungen der Bundesregierung gehe hervor, dass § 9 TDG auf „Betreiber von Kommunikationsnetzen“ beschränkt seien, die „den Zugang zu diesem vermitteln“ (Hervorh. Verf.).[93] Dem wird jedoch zutreffend entgegengehalten, dass nach dem wesentlich weiteren Wortlaut des § 9 Abs. 1 TDG (nunmehr § 8 Abs. 1 TMG) grundsätzlich alle Anbieter von fremden Informationen erfasst sind, die sie „in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln“ und mithin auch die Zugangsvermittlung innerhalb eines Kommunikationsnetzes der Haftungsregelung unterfällt.[94]

cc) Keine „Auswahl“ vermittelter Informationen (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG)

Folgerichtig lehnt die Mehrheit derjenigen Autoren, die sich gegen eine Anwendung der §§ 9 TDG / 7 MDStV (nunmehr § 8 TMG) wenden, nicht vornehmlich eine Zugangsvermittlung zur Nutzung ab, sondern verweist lediglich darauf, das der Setzer eines Hyperlinks und/oder der Betreiber einer Suchmaschine eine Auswahl der übermittelten Informationen im Sinne des Ausschlussgrundes von § 9 Abs. 1 Nr. 3 TDG / § 7 Abs. 1 Nr. 3 MDStV (nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG) getroffen habe.[95] Dies trifft zu, soweit – etwa im Rahmen einer redaktionellen Selektion – bewusst Hyperlinks auf bestimmte fremde Informationen gesetzt werden (hierzu unten C.). Anders stellt sich jedoch die Situation bei Suchmaschinen dar, sofern die Indexierung von Drittinhalten und deren Verlinkung das Ergebnis eines automatisierten technischen Suchvorgangs ist. Denn insoweit findet gerade keine menschliche Auswahl von Verweisungen statt. Dieser Gesichtspunkt ist deswegen entscheidend, weil der Gesetzgeber gerade den „automatisiert ablaufenden Prozess“ der Zugangsvermittlung, bei dem „der Diensteanbieter im Hinblick auf die Informationen keine eigene Entscheidung“ trifft, von der Verantwortlichkeit freistellen wollte.[96]

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Betreiber einer Suchmaschine für das automatisierte Auffinden von Angeboten durch den Robot bestimmte Kriterien vorgibt (z.B. eine beschränkte Suche nach bestimmten Dateitypen oder eine bloße Indexierung von WWW-Inhalten). Denn insoweit findet noch keine Auswahl bestimmter Inhalte statt, sondern es wird lediglich ein Ordnungsprinzip festgelegt, nach dem allgemein die automatisierte Recherche nach (gerade noch nicht konkret ausgewählten) Informationen abläuft. So ist beispielsweise die Vorgabe „Suche im WWW nach HTML, WORD- und PDF-Dateien“ vollkommen inhaltsneutral und dient gerade nicht dazu, bestimmte Informationen zu selektieren, sondern soll diese im Gegenteil möglichst umfassend auffinden. Sinn und Zweck einer Suchmaschine ist es insoweit, dem Nutzer eine Auswahl der gefundenen Informationen zu ermöglichen und nicht etwa selbst zu selektieren. Im optimalen – allerdings praktisch nicht realisierbaren – Fall ist der Robot daher so effizient, dass er alle Informationen findet, die den abstrakt vorgegebenen Ordnungskriterien entsprechen.
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 13:

Hiervon geht offenbar auch das AG Bielefeld für die urheberrechtliche Verantwortlichkeit einer Suchmaschine bei der Verlinkung und Thumbnail-Einbindung einer Bilddatei aus. Dazu wird in der Entscheidung im Zusammenhang mit § 9 Abs. 1 Nr. 3 TDG ausgeführt: „Durch die Übernahme in den Suchindex findet nach den Beschreibungen der Tätigkeit des »crawlers« durch die Bekl. keine Vorauswahl statt, da schlicht alle zum Zeitpunkt des »crawlens« verfügbaren Bilder in den Suchindex übernommen werden, soweit sie nicht einen Quelltext-Vermerk (robots.txt) haben, um vom »crawler« ignoriert zu werden“.[97] Damit findet auch nach Ansicht des AG Bielefeld keine inhaltsorientierte Vorauswahl statt, sondern es wird ein nach formalen Merkmalen vordefinierter Rahmen festgelegt, innerhalb dessen gleichsam „wahllos“ Linkreferenzen – lediglich spezifiziert durch die Suchanfrage des Nutzers und die daraufhin erfolgende automatisierte Suchroutine – generiert werden.[98] Hierin liegt indes, wie bereits ausgeführt, noch keine inhaltliche Auswahl im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG.

Im Ergebnis nicht anders sind in diesem Zusammenhang auch von einzelnen Suchmaschinenbetreibern angebotene spezielle Suchtools zu beurteilen, welche bereits eine gewisse angebotstypisierte Vorselektion von Informationen vornehmen. Beispiele hierfür sind etwa die Angebote „Scholar“ (Suche nach wissenschaftlichen Publikationen[99]) oder „Froogle“ (Suche nach E-Commerce-Angeboten) der Suchmaschine Google. Auch hier ist es der Nutzer, der die Auswahl im Hinblick auf sein Rechercheziel trifft, indem er sich bewusst nicht der allgemeinen Suchfunktion, sondern eines speziellen Suchtools bedient. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Nutzer seine Suchanfrage etwa durch Eingabe mehrerer Suchbegriffe genau spezifiziert (z.B. „Haftungsfragen“ + „Wissenschaftliche Aufsätze“ + …) oder ob er sogleich ein besonderes, vom Suchmaschinenbetreiber angebotenes Suchtool nutzt, das bereits die vom Nutzer intendierte Spezifikation vorsieht oder das lediglich in speziellen Themenbereichen sucht, welche aus Sicht des Nutzers zu einer Rechercheoptimierung führen. Der Suchmaschinenbetreiber setzt insoweit nur einen Suchparameter für den Nutzer, der wiederum im Bezug auf die Inhalte selbst neutral ist, da lediglich ein Charakteristikum spezifiziert wird, das keine bestimmten Inhalte oder Themen (z.B. Sport, Politik, Sex) vorgibt, sondern lediglich einen Angebotstypus (z.B. nur kommerzielle Angebote). Im Hinblick auf § 8 TMG möglicherweise anders zu beurteilen wären demgegenüber angebotsinhaltliche Suchtools, welche aufgrund thematischer Vorgaben eine noch stärker inhaltlich zugeschnittene Vorselektion treffen (z.B. „Porno“-Tool).

dd) Keine Ausschlussgründe nach § 8 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 TMG

Schließlich wird die Übermittlung der fremden Informationen auch weder im Sinne des Ausschlussgrundes von § 8 Abs. 1 Nr. 1 TMG von Seiten des Suchmaschinenbetreibers „veranlasst“, noch wird der Adressat der übermittelten Informationen i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 2 TMG von diesem „ausgewählt“.[100] Denn eine Veranlassung der Informationsübermittlung erfolgt konkret nur auf Initiative des Nutzers, der sowohl durch seine Suchanfrage die Wahl der angezeigten Links konkretisiert als auch erst durch Betätigung des Links zu den in Bezug genommenen fremden Informationen gelangt.

Auch eine inhaltliche Veränderung der übermittelten Informationen i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 2 TMG findet durch den Betreiber der Suchmaschine jedenfalls insofern nicht statt, als es um die hier zunächst relevanten verlinkten Fremdangebote geht. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Begründung des Regierungsentwurfs zur Vorgängerregelung des § 9 TDG, wonach als Veränderung nicht bereits Eingriffe technischer Art im Verlauf der Übermittlung, sondern nur solche gelten, welche „die Integrität der übermittelten Informationen (…) verändern“.[101] Letzteres ist aber jedenfalls bei den durch Verlinkung in Bezug genommenen Drittinhalten nicht der Fall. Damit sind die Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung nach § 8 TMG bei Suchmaschinen im Falle einer automatisierten Generierung von Suchtreffer-Verlinkungen im Hinblick auf die verlinkten fremden Informationen gegeben.

ee) Historisch-teleologische Erwägungen

Ein hiervon abweichendes Ergebnis folgt entgegen einem Teil der Literatur auch nicht aus einer historisch-teleologischen Auslegung des § 8 TMG. Diese Meinung sieht die als maßgeblich für die Access-Provider-Privilegierung erkannten Gesichtspunkte der Neutralität gegenüber den Inhalten sowie der fehlenden Kontrollmöglichkeit des Diensteanbieters beim Suchmaschinenbetreiber nicht gänzlich als erfüllt an, da diese „einmal indizierte Inhalte solange gespeichert“ lassen würden, bis „sie irgendwann durch einen neuen Inhalt ersetzt werden“ und es mithin „am Gedanken der kurzen potenziellen Einwirkmöglichkeit“ fehle.[102] Dies beruht allerdings auf einer undifferenzierten Betrachtung der Suchmaschinenfunktionen und -angebotsteile. Denn die durch generierte Suchtreffer verlinkten fremden Informationen, auf welche sich die Frage der Verantwortlichkeit hier zunächst bezieht, werden von dem Suchmaschinenbetreiber gerade nicht gespeichert, so dass zu keinem Zeitpunkt eine Einwirkungsmöglichkeit auf diese Daten besteht.

Dass demgegenüber eine Kontrolle im Hinblick auf die Veränderung der generierten Suchtreffer besteht, die als Linkliste im Rahmen des Suchmaschinenangebotes abgebildet werden, ist für die verlinkten Drittinformationen selbst ohne Belang und kann allenfalls eine eigenständige Haftung für die im Rahmen der Suchtrefferliste wiedergegebenen Inhalte (Linktexte, Thumbnails, Snippets) begründen (hierzu unten 3.). Damit bleibt es zunächst bei dem Befund, dass § 8 TMG auf Betreiber von Suchmaschinen sowohl nach dem Wortlaut der Bestimmungen als auch nach Telos und historischer Auslegung insoweit Anwendung finden können, als es um die verlinkten fremden Informationen aus algorithmisch erzeugten Trefferlisten geht.[103]
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 14:

b) Anwendbarkeit von § 9 TMG („Proxy-Cache“-Provider-Regelung)

Da ein Teil der Rechtsliteratur eine insbesondere analoge Anwendung von § 10 TDG / § 8 MDSTV (nunmehr § 9 TMG) bei automatisierter Linksetzung durch Suchmaschinen befürwortet,[104] soll hierauf trotz der bereits dargelegten Einordnung unter Punkt a) kurz eingegangen werden. Scheitert eine direkte Anwendung der Vorschrift auf die im Rahmen der Suchtrefferlisten verlinkten Informationen bereits daran, dass der Betreiber der Suchmaschine diese Drittinhalte – abgesehen von den im Rahmen der Suchtrefferliste wiedergegebenen Teilinhalten – in der Regel[105] nicht, auch nicht vorübergehend, zwischenspeichert, so wird eine Analogie teilweise mit der Begründung befürwortet, dass ebenso wie bei den von der Vorschrift erfassten Fällen der Suchmaschinenbetreiber den übermittelten Informationen neutral gegenüber stehe, diese (bei automatisierter Indexierung) nicht inhaltlich kontrolliere und „auch hier (wie beim Caching) die Anfrage des Nutzers nach den Informationen effizienter gestaltet“.[106] Insoweit könne es keinen Unterschied machen, ob die Information insgesamt durch Caching (auf einem Proxyserver) „gespiegelt“ werde oder ob durch die Angabe eines Hyperlinks eine effizientere Übermittlung der Information erfolge. Hier die Haftungsprivilegierung keine Anwendung finden zu lassen, würde eine ungerechtfertigte Schlechterstellung des Suchmaschinenbetreibers bedeuten.[107]

Dieser Argumentation für eine entsprechende Anwendung des § 9 TMG ist zunächst zuzugeben, dass eine grundsätzliche Analogie zu Vorschriften des Haftungsfiltersystems nach dem TMG entgegen manchen Stimmen im Schrifttum nicht etwa wegen des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke ausgeschlossen ist (siehe oben II.C.). Allerdings mangelt es – soweit in der Literatur eine Analogie zu § 9 TMG (bzw. § 10 TDG / § 8 MDStV) bei Suchmaschinen befürwortet wird – an der hier vorgenommenen erforderlichen Differenzierung zwischen den im Rahmen des Suchergebnisses verlinkten fremden Informationen einerseits und dem im Rahmen des Suchmaschinenangebotes abgebildeten Inhalten im Suchindex (Linktext, Thumbnails, Snippets) andererseits. Soweit es hier zunächst um die verlinkten Drittangebote geht, ist eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung schon deshalb nicht möglich, weil angesichts des oben vertretenen Ergebnisses einer direkten Anwendbarkeit von § 8 TMG keine Regelungslücke gegeben ist. Ob freilich eine Anwendung von § 9 TMG bei den vom Suchmaschinenbetreiber gespeicherten und wiedergegebenen Suchindex-Inhalten (Linktext, Thumbnails, Snippets) in Betracht kommt, bedarf noch genauerer Untersuchung (hierzu unten 3.).

c) Anwendbarkeit von § 10 TMG (Host-Provider-Regelung)

Eine direkte Anwendung der Host-Provider-Regelung nach § 10 Satz 1 TMG auf die automatisiert indexierten und verlinkten Fremdinhalte kommt demgegenüber eindeutig nicht in Betracht, da der Suchmaschinenbetreiber diese Inhalte weder „für den Nutzer“ – d.h. den Anbieter der Inhalte – noch in sonstiger Weise speichert.[108] Auch eine analoge Anwendung ist insoweit mangels Regelungslücke (siehe oben) auszuschließen. Die durch § 10 TMG erfassten Konstellationen entsprechen zudem nicht der Interessenlage der hier untersuchten Konstellation, da sie voraussetzen, dass der jeweilige Dienstanbieter im Falle der Kenntnis auch die Möglichkeit hat, die betreffende rechtswidrige Information zu entfernen (vgl. § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG), was indes bei den verlinkten Drittinhalten aus Sicht der Suchmaschinenbetreibers nicht möglich ist.

a) Anwendbarkeit von § 8 TMG (Access-Provider-Regelung)

Soweit es nicht um die verlinkten Drittinhalte, sondern um die in den Suchindex inkorporierten Inhalte (v.a. Linktext, Thumbnails, Snippets) geht, scheitert zunächst eine Anwendbarkeit der weiten „Access-Provider“-Privilegierung nach § 8 TMG jedenfalls daran, dass zu diesen Daten nicht lediglich der Zugang vermittelt wird. Diese Informationen (z.B. den Suchbegriff beinhaltende Textteile des Drittangebotes oder Vorschaubilder bei Bildersuchen) werden vielmehr vom Suchmaschinenbetreiber gespeichert und dienen allein dazu, dem Nutzer die Auswahl unter den Suchtreffern im Hinblick auf die dann erst noch erfolgende Zugangsvermittlung zu ermöglichen. Diese Funktion ist aber mit der von § 8 TMG erfassten rein technischen Transportfunktion der Access- bzw. Network-Provider nicht vergleichbar. Nichts anderes ergibt sich auch aus § 8 Abs. 2 TMG, der wiederum nur die kurzzeitige Zwischenspeicherung der zu übermittelnden fremden Informationen regelt, hingegen nicht die Speicherung von Informationen, die für den Nutzer im Hinblick auf die Auswahl erst dann zu übermittelnder (weiterer) Informationen hilfreich sein können. Insoweit handelt es sich namentlich nicht um eine technikbedingte kurzfristige Zwischenspeicherung im Hinblick auf einen Übermittlungsvorgang. Vielmehr werden die vom Suchmaschinenbetreiber gespeicherten Informationen als eigene Dienstleistung des Suchmaschinenbetreibers dem Nutzer zur Verfügung gestellt.[109]

Dass die im Suchtrefferindex des Suchmaschinenbetreibers enthaltenen Informationen nichts mit der Vermittlungsfunktion der Suchmaschinen – siehe oben 2.a) – zu tun haben, zeigt auch die folgende Überlegung: Eine Zugangsvermittlung zu den fremden Informationen wäre auch dadurch möglich, dass bei konkreter Suchanfrage eines Nutzers lediglich eine „inhaltsneutrale“ Suchtrefferliste generiert werden könnte (z.B. „Suchergebnis-Link 1“, „Suchergebnis-Link 2“ etc.). Wären hierdurch auch die Nutzerfreundlichkeit und die Recherchetransparenz massiv eingeschränkt bzw. nicht mehr gegeben, so bliebe gleichwohl die bloße, hier maßgebliche Übermittlungsfunktion ungeachtet der Suchindexinhalte aufrechterhalten. Dies verdeutlicht, dass die Informationen innerhalb der Suchtrefferliste mit der eigentlichen Zugangsvermittlung nicht in einem solchen Zusammenhang steht, der eine Anwendung von § 8 TMG rechtfertigt.
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 15:

Auch bei einer historischen und teleologischen Betrachtung ergibt sich die Unanwendbarkeit von § 8 TMG auf die gespeicherten Inhalte. Denn insoweit ist für die Haftungsprivilegierung neben der Neutralität gegenüber den betreffenden Informationen insbesondere die fehlende Einwirkungsmöglichkeit des Diensteanbieters im Bezug auf die (durchgeleiteten) fremden Informationen von besonderer Bedeutung.[110] Zwar erfolgt die Indexierung in der Regel – ebenso wie bei der Durchleitung von Informationen im Rahmen des Access-Providings – automatisiert. Allerdings hat der Suchmaschinenbetreiber entgegen der Ausrichtung von § 8 TMG durchaus die Möglichkeit einer Kontrolle bzw. einer Einflussnahme auf die von ihm gespeicherten und im Rahmen des Suchindex wiedergegebenen Informationen.[111] Auch hiernach bleibt es bei dem Befund, dass § 8 TMG insoweit nicht anwendbar ist.

b) Anwendbarkeit von § 9 TMG („Proxy-Cache“-Provider-Regelung)

aa) Regelungsinhalt

Für die Suchindexinhalte (Linktext, Thumbnails, Snippets) kommt weiterhin die so genannte „Proxy-Cache“-Provider-Privilegierung nach § 9 Satz 1 TMG in Betracht. Danach sind Diensteanbieter „für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung der fremden Information an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten“, grundsätzlich nicht verantwortlich. Dies gilt indes nur, „sofern sie (1.) die Informationen nicht verändern, (2.) die Bedingungen für den Zugang zu den Informationen beachten, (3.) die Regeln für die Aktualisierung der Information, die in weithin anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, beachten, (4.) die erlaubte Anwendung von Technologien zur Sammlung von Daten über die Nutzung der Information, die in weithin anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, nicht beeinträchtigen und (5.) unverzüglich handeln, um im Sinne dieser Vorschrift gespeicherte Informationen zu entfernen oder den Zugang zu ihnen zu sperren, sobald sie Kenntnis davon erhalten haben dass die Informationen am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt wurden oder der Zugang zu ihnen gesperrt wurde oder ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperrung angeordnet hat“.

bb) Direkte Anwendung

(1) Angezeigte Suchindexinhalte als „fremde Informationen“

Eine direkte Anwendung des § 9 TMG würde nach der gesetzlichen Regelung freilich voraussetzen, dass es sich bei den Suchindexinhalten im Rahmen des Angebotes der Suchmaschinen (noch) um „fremde Informationen“ im Sinne der Haftungsprivilegierung und nicht vielmehr um eigene Inhalte handelt. Insbesondere wird von der h.M. angenommen, dass eigene Informationen auch solche sein können, die von einem Dritten erstellt wurden und die sich der Anbieter zu eigen macht.[112] Unter welchen Voraussetzungen dies zu bejahen ist, wurde aber weder vom Gesetzgeber näher konkretisiert noch ist dies bisher in Rechtsprechung und Literatur abschließend geklärt. Im Schrifttum wird insbesondere vorgeschlagen, die Abgrenzung nach äußerungsrechtlichen Maßstäben, nach Kriterien der urheberrechtlichen Veranstalterhaftung oder unter tele- und mediendienstespezifischen Gesichtspunkten vorzunehmen.[113]

Die Rechtsprechung neigt ganz überwiegend dem äußerungsrechtlichen Ansatz zu und grenzt eigene von fremden Informationen danach ab, ob der Diensteanbieter aus der Sicht des Nutzers die Informationen als eigene übernehmen will oder ob sie erkennbar fremd für den Anbieter sind.[114] Abzustellen ist dabei auf den verobjektivierten Empfängerhorizont eines verständigen (Durchschnitts-)Nutzers.[115] Informationen sollen insbesondere dann erkennbar fremd sein, wenn sie in keinem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Anbieters stehen.[116] Fehlt eine derartige Erkennbarkeit, verlangen die Gerichte eine ernsthafte Distanzierung von den fremden Informationen, wobei es nicht ausreichen soll, wenn der Anbieter lediglich die Fremdheit kenntlich macht, indem er z.B. auf die eigene Verantwortung des Urhebers hinweist.[117] Die Gerichte lassen allerdings weitgehend offen, anhand welcher allgemeinen Kriterien die Ernsthaftigkeit der Distanzierung zu bestimmen ist, und verweisen lediglich darauf, dass dies durch eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls bestimmt werden müsse.[118] Die Konstellation eines „Zu-eigen-Machens“ im Falle der Wiedergabe von Suchtrefferinhalten eines Suchmaschinenbetreibers im Rahmen des eigenen Angebotes wurde dabei im Hinblick auf die Haftungsprivilegierungen nach dem TMG (bzw. TDG und MDStV) – soweit ersichtlich – noch nicht explizit von der Rechtsprechung entschieden.[119]
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 16:

Allerdings verneinte die Rechtsprechung mehrfach im Falle des Anbietens einer Internetauktions-Plattform ein Zu-eigen-Machen von Warenangeboten dritter Personen, weil insoweit die bloße Kontaktvermittlung zwischen Verkäufer und Käufer eindeutig im Vordergrund stehe,[120] der Anbieter einer Internetauktions-Plattform nur den äußerlich völlig einheitlichen und neutralen Rahmen vorgebe und er mithin eher mit einem Messeausrichter vergleichbar sei.[121] Für einen durchschnittlichen Nutzer sei es in keiner Weise zweifelhaft, dass die von den übrigen Nutzern der Handelsplattform eingegebenen Informationen allein Informationen dieser Nutzer sind, die sich der Plattformanbieter auch nicht zu eigen mache.[122]

Bei Zugrundelegung dieser Auslegungsansätze ist davon auszugehen, dass auch der Suchmaschinenanbieter allein durch das automatisiert erfolgende Einbinden fremder Informationen in den Suchindex sich diese noch nicht zu eigen macht. Denn insoweit ergibt sich noch klarer als bei dem Betreiben einer Internetauktions-Plattform, dass die betreffenden Informationen entsprechend der stets erkennbaren Funktion der Suchmaschine als Drittinhalte im Rahmen von Linkreferenzen eingebunden werden. Da die entsprechenden Suchergebnisse erst nach Durchführung einer Suchbegriff-Recherche durch den Nutzer erscheinen, ist diesem in jedem Fall transparent, dass es sich bei den im Suchindex abgebildeten Informationen nicht um solche des Suchmaschinenanbieters handelt. Dies gilt zumindest, soweit die Indexinhalte den Originalinformationen des verlinkten Angebotes entsprechen und nicht erkennbar verändert wurden. Damit stellen sich die insbesondere als „abstracts“ oder „Vorschau“ eingebundenen Textteile des Suchindexes als fremde Informationen dar. Hinzu kommt, dass dem Nutzer in der Regel bewusst ist, dass die angezeigten Inhalte vor allem aus den Meta-Tags der verlinkten Informationen stammen und nicht etwa durch den Suchmaschinenbetreiber selbst erstellt wurden.[123]

Nach h.M. weniger gesichert dürfte demgegenüber die Situation eines Bildsuchindexes sein, soweit die Bilddateien in verkleinerter Form als so genannte Thumbnails im Index des Suchmaschinenbetreibers enthalten sind und in die Suchtrefferliste eingebunden und dort wiedergegeben werden. So entschied das LG Hamburg hinsichtlich eines Verstoßes der Betreiber einer Bildsuchmaschine gegen das urheberrechtliche Verwertungsrecht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG), „dass sie nicht allein Links zu den Originalfotos versenden, sondern die Thumbnails unmittelbar auf ihrer Seite zugänglich machen, mithin als Anbieter eines sog. Contents (Inhalts) haften, den sie sich durch Einstellung auf ihre eigenen Seiten zu Eigen gemacht haben“.[124] Zwar hatte sich das Gericht damit befasst, ob es sich bei den Thumbnails um eine öffentliche Zugänglichmachung unfreier Bearbeitungen der urheberrechtlich geschützten Originalfotos handelt, und gerade nicht mit der hiervon zu unterscheidenden Frage, ob die im Suchindex wiedergegebenen verkleinerten Bilddateien als fremde oder eigene Informationen im Sinne der Haftungsprivilegierungen nach dem TMG (vormals TDG / MDStV) anzusehen sind. Allerdings kann nicht ganz ausgeschlossen werden, dass die Rechtsprechung künftig auch in letzterem Sinne ein „Zu-eigen-Machen“ des Suchmaschinenbetreibers befürwortet, insbesondere wenn in der verkleinerten Wiedergabe des Originalfotos eine inhaltliche Veränderung erblickt werden sollte.[125] Denn insoweit erscheint nicht völlig ausgeschlossen, dass in diesem – wenngleich automatisiert erfolgenden – Prozess der Verkleinerung von Bildinformationen im Suchindex ein „Akt der Transformation“ erblickt wird, der auch für den Nutzer nicht mehr hinreichend klar erkennbar werden lässt, ob es sich insoweit bereits um einen eigenen Inhalt des Suchmaschinenbetreibers handelt oder nicht.

Allerdings ist im Hinblick auf die dargestellte Rechtsprechung zum Anbieten einer Internetauktions-Plattform[126] eher davon auszugehen, dass aufgrund der klaren und für den Nutzer immanenten Suchmaschinenfunktion einer Vermittlung zu fremden Informationen auch die im Suchindex eingebundenen – wenngleich verkleinerten – Informationen als „originalgetreue“ Vorschau auf die verlinkten fremden Informationen erkennbar werden und damit auch als „fremd“ im Sinne der Differenzierung der Haftungsprivilegierungen nach dem TMG (bzw. TDG und MDSTV) einzustufen sind.

Zu diesem Ergebnis kommt man vor allem auch dann, wenn man – anders als die bisherige Rechtsprechung und die zum großen Teil noch immer an § 5 TDG 1997 orientierte Literatur – die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die deutsche Haftungsregelung entsprechend den europarechtlichen Vorgaben berücksichtigt: Der vom deutschen Gesetzgeber in §§ 8 ff. TMG gewählte – aus der Vorgängerregelung übernommene – Begriff der „fremden“ Informationen und der Gegenbegriff der „eigenen Informationen“ in § 7 Abs. 1 TMG müssen richtlinienkonform so ausgelegt werden, dass durch das umsetzende deutsche Recht die Ziele der Richtlinie erreicht werden. Nicht vom Provider selbst eingegebene Informationen dem Anwendungsbereich der §§ 8 bis 10 TMG dadurch zu entziehen, dass sie als „zu eigen gemachte“ Informationen angesehen und unter § 7 Abs. 1 TMG subsumiert werden, ist daher vor dem europarechtlichen Hintergrund der Haftungsregelung unzulässig.[127] Denn die Rechtsfigur des „Zu-eigen-Machens“ fremder Informationen, die in Rechtsprechung und Literatur zu § 5 Abs. 1 TDG 1997 in Anlehnung an das Äußerungsrecht entwickelt wurde, ist nach richtiger Auffassung im Recht der Providerverantwortlichkeit obsolet.[128]

Dieses Ergebnis beruht darauf, dass die entsprechende Sachproblematik in der E-Commerce-Richtlinie durch deren spezielle Ausnahmetatbestände zu den einzelnen Haf-
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 17:

tungsprivilegierungen (abschließend!) geregelt ist. Die ECRL enthält keine Differenzierung von „eigenen“ und „fremden“ Informationen und dementsprechend auch keine Vorschrift, die wie § 7 Abs. 1 TMG klarstellend die Verantwortlichkeit für „eigene“ Informationen regelt. Vielmehr gibt die Richtlinie den Mitgliedstaaten einen Katalog von Providertätigkeiten und Bedingungen vor, unter denen der Provider von einer Verantwortlichkeit freizustellen ist. Die vom Provider lediglich übermittelten oder gespeicherten Informationen, denen er als rein technischer Dienstleister neutral gegenübersteht, bezeichnet die Richtlinie als „von einem Nutzer eingegebene Informationen“. Sie beschreibt damit einen technischen Vorgang, der nichts mit einer inhaltlichen Nähe oder Distanz zu den Informationen zu tun hat.[129] Da die Haftungsprivilegierungen wegen der entsprechenden Vollharmonisierung im nationalen Recht keinen engeren Anwendungsbereich haben dürfen als von der Richtlinie vorgegeben, ist die im TMG gewählte Unterscheidung zwischen eigenen und fremden Inhalten so auszulegen, dass „fremde“ Informationen solche sind, die von einem Nutzer eingegeben wurden. „Eigene“ Informationen sind auf der anderen Seite allein solche, die nicht in dem vorgenannten Sinn „fremd“ sind.

§ 7 Abs. 1 TMG kann nach der hier vertretenen Auffassung also nicht mehr als inhaltliche Zurechnungsnorm verstanden werden, unter die auch „zu eigen gemachte“ Informationen im Sinne der bisher h.M. subsumiert werden können. Schon aus diesem Grund und nicht erst wegen der objektiven Erkennbarkeit als fremde Information ist eine automatisiert erstellte Vorschau auf einen verlinkten Inhalt keine „eigene“ Information des Suchmaschinenbetreibers.

(2) Zwischenspeicherung zur effizienteren Übermittlung

Fraglich ist aber, ob die im Rahmen der Suchtrefferlisten wiedergegebenen Informationen (Linktext, Thumbnails, Snippets) auch den weiteren Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung nach § 9 TMG unterfallen. Immerhin geht das AG Bielefeld im Falle der Speicherung von Thumbnails im Rahmen einer Bildsuche bei einem Suchmaschinenbetreiber von einer Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierung aus:[130] Nach Ansicht des AG Bielefeld liegt eine zeitlich begrenzte Speicherung des Fotos im Sinne des § 10 TDG (nunmehr § 9 TMG) vor, da die Speicherung lediglich bis zum nächsten „Crawlen“ erfolge.[131] Die Zwischenspeicherung sei weiterhin auch technisch bedingt, da Suchanfragen ansonsten nicht zeitnah beantwortet werden könnten.[132] Durch die Bildersuchmaschine werden nach Ansicht des Gerichts auch Informationen in einem Kommunikationsnetz, nämlich dem Internet, übermittelt. Dem stehe nicht entgegen, dass mit der Zurverfügungstellung von Informationen auch eine eigene Dienstleistung erfolgt.[133] Dem entspreche, dass die Norm gerade auf die Regelungen des Urheberrechts abziele und für die Zwischenspeicherung genügen lasse, dass anderen Nutzern ein schnellerer Zugang zu Informationen gegeben wird.[134] Das im Rahmen der Suchtrefferliste im entscheidungsgegenständlichen Fall wiedergegebene Foto sei auch nicht i.S.v. § 10 TDG (§ 9 TMG) verändert worden. Dass das Foto in verkleinerter Form gespeichert und mit anderer Auflösung – als Thumbnail – wieder dargestellt werde, sei unbeachtlich, da hiermit keine Veränderung der Information einhergehe.[135]

Entgegen dem AG Bielefeld kommt allerdings eine unmittelbare Anwendung der Haftungsprivilegierung aus den bereits zu § 8 TMG angeführten Gründen nicht in Betracht. Denn anders als bei dem originär geregelten Proxy-Caching werden hier nicht die zu übermittelnden fremden Informationen selbst in vollem Umfange zwischengespeichert, sondern lediglich aufgrund automatisierter Suche gefundene Linkreferenzen und kurze „Abstracts“ (Snippets). Auch die von der Suchmaschine angebotene Bildsuchfunktion liefert im Rahmen der Suchtrefferliste in der Regel lediglich verkleinerte Bilddateien, sog. Thumbnails, die sich also in der Größe und Auflösung regelmäßig vom Originalinhalt der verlinkten fremden Information unterscheiden. Vor allem dient die Speicherung und Wiedergabe der Inhalte des Suchtrefferindex nicht unmittelbar der schnellen oder sonst effizienten Übermittlung von Informationen im eigentlichen Sinne, sondern verschafft dem recherchierenden Nutzer einen Überblick über die „zu erwartenden“ Inhalte für den Fall, dass der Nutzer der jeweiligen Linkverweisung folgt und auf die verlinkten Information an ihrem Ursprungsort zugreift. Dem AG Bielefeld ist damit zwar darin beizupflichten, dass auch die Bildersuchmaschine Informationen in einem Kommunikationsnetz, nämlich dem Internet, übermittelt. Die (Zwischen-)Speicherung der Suchindexinhalte dient allerdings entgegen § 9 TMG nicht dem Zweck, unmittelbar „die Übermittlung“ dieser Informationen „an andere Nutzer“ effizienter zu gestalten, sondern hat vielmehr das Ziel, die Auswahl aus der Vielzahl der fremden Informationen für den Nutzer zu erleichtern bzw. erst zu ermöglichen.[136] In bestimmten Fällen wird der Nutzer sogar mit dem angezeigten Thumbnail zufrieden sein und auf einen Abruf des Originalbildes ganz verzichten. Dann aber liegt nach dem Wortlaut der Vorschrift eine unmittelbare Anwendung fern.

Damit kommt eine analoge Anwendung von § 9 TMG – wie sie in der Literatur (allerdings ohne Differenzierung einzelner Suchmaschinenfunktionen) bereits vertreten
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 18:

wird[137] – nur bei automatisiert gespeicherten Suchindexinhalten in Betracht.

cc) Analoge Anwendung

(1) Vorübergehende Zwischenspeicherung zur effizienteren Vermittlung

Wie bereits dargelegt, steht einer Analogie zunächst nicht etwa das Fehlen einer insoweit erforderlichen „planwidrigen Regelungslücke“ entgegen.[138] Allerdings muss für die Annahme einer Analogie das Speichern und Anbieten der Suchtrefferinhalte durch den Suchmaschinenbetreiber in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Regelungsinhalt von § 9 TMG vergleichbar sein, dass der Gesetzgeber bei einer Interessenabwägung, in der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen wäre.[139] Hierfür ist zunächst erforderlich, sich die Erwägungen des Gesetzgebers im Hinblick auf die Haftungsprivilegierung nach § 10 TDG (nunmehr § 9 TMG) zu vergegenwärtigen. In der Begründung der Bundesregierung wird insoweit ausgeführt:

„Hintergrund der bereits im geltenden § 5 Abs. 3 Satz 2 angelegten Haftungsprivilegierung nach § 10 ist, dass auch diese Tätigkeit des Diensteanbieters auf den technischen Vorgang beschränkt ist, ein Kommunikationsnetz zu betreiben und den Zugang zu diesem zu vermitteln, über das von Dritten zur Verfügung gestellte Informationen übermittelt oder zum alleinigen Zweck vorübergehend gespeichert werden, die Übermittlung effizienter zu gestalten. Diese Tätigkeit ist ebenfalls automatischer Art, bei der der Diensteanbieter in der Regel keine Kenntnis über die gespeicherte Information hat und diese auch nicht kontrolliert. Bei dem automatisiert ablaufenden Prozess trifft der Diensteanbieter – ebenso wie beim bloßen Durchleiten – keine eigene Entscheidung.“[140]

Eine Vergleichbarkeit der Sachverhaltskonstellationen ergibt sich insoweit zunächst daraus, dass die Tätigkeit des Suchmaschinenbetreibers im Hinblick auf die fremden Daten ebenfalls im Wesentlichen in der Vermittlung des Zugangs zu fremden Informationen besteht.[141] Zudem erfolgt sowohl bei dem gesetzlich intendierten Fall des Proxy-Cachings durch einen Proxy-Server als auch bei dem Speichern und Abbilden von Thumbnails für die Suchtrefferliste jeweils eine zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung fremder Informationen, um deren Übermittlung „effizient“ im weiteren Sinne zu gestalten. Dient das Anbieten der genannten Inhalte innerhalb einer Suchtrefferliste auch unmittelbar einer Auswahloptimierung für den Nutzer (s.o.), so mündet doch gerade die effektive Vorselektion der tatsächlich vom Nutzer gesuchten Inhalte in eine Übermittlung bei Betätigung des betreffenden abgebildeten Suchtreffer-Links. Soll ausweislich der Begründung der Bundesregierung die Zwischenspeicherung im Rahmen des Caching nach § 10 TDG (nunmehr § 9 TMG) erfolgen, „um Nutzern schnelleren Zugang zu den Informationen zu verschaffen“,[142] so gilt dies zumindest in funktionaler Hinsicht auch für die „ausschnitthafte“ Wiedergabe bestimmter Inhalte der verlinkten fremden Inhalte im Rahmen der Suchtrefferliste. Denn gerade hierdurch kann der Nutzer schneller zu den tatsächlich gewünschten Informationen entsprechend dem individuellen Rechercheziel finden.

In diesem Zusammenhang wird hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Konstellationen auch zutreffend die folgende Überlegung angeführt: Wenn bereits die Zwischenspeicherung zur Übermittlung privilegiert werde, dann müsse dies erst recht für die Zwischenspeicherung gelten, die „zum Auffinden dient“.[143] Auch das für die Haftungsprivilegierung des Cache-Providings maßgebliche Charakteristikum der „Speicherung ohne unmittelbare Veranlassung durch den Nutzer“[144] ist bei der Speicherung der Suchtrefferinhalte im Suchindex des Suchmaschinenbetreibers gegeben, da der jeweilige Content-Anbieter hinsichtlich der Suchindexaufnahme seiner Inhalte im Rahmen des hier gegenständlichen automatisierten Vorgangs nicht aktiv wird. Soweit der Gesetzgeber darüber hinaus darauf hinweist, dass die Tätigkeit des originär von § 10 TDG (§ 9 TMG) erfassten Cachings „automatischer Art“ sei, und „der Diensteanbieter in der Regel keine Kenntnis über die gespeicherte Information hat und diese auch nicht kontrolliert“,[145] so trifft dies in gleichem Maße auch auf die automatisch indexierten und gespeicherten Inhalte der Suchtrefferinhalte zu. Diese werden im Rahmen des automatisierten Suchvorgangs primär anhand von Metatags sowie anhand sonstiger Informationen der Fremdinhalte generiert. Während dieses automatisiert ablaufenden Prozesses trifft der Suchmaschinenbetreiber ebenfalls keine eigene (inhaltliche) Entscheidung im Hinblick auf die fremden Informationen der Suchtrefferliste.

Auch die enumerativ aufgezählten weiteren Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung (Satz 1 Nrn. 1 bis 5) zeigen schließlich die Vergleichbarkeit der Tätigkeit des vom Gesetzgeber in den Blick genommenen Proxy-Cachings mit der Speicherung von Inhalten für den Suchindex der Suchmaschinen, da sie sinngemäß auf die hier zu beurteilende Konstellation angewandt werden können.[146]

(2) Keine Veränderung der Informationen (§ 9 Satz 1 Nr. 1 TMG)

Auch bei Suchmaschinen kann die Haftungsprivilegierung nur greifen, wenn entsprechend § 9 Satz 1 Nr. 1 TMG die fremden Informationen durch Aufnahme und Abbildung im Index nicht verändert werden. Dabei können allein durch die lediglich ausschnitthafte Wiedergabe verlinkter Drittinhalte im Rahmen der Suchtreffer (insbesondere Textinhalte der Metatags) die in der Regel umfangreicheren verlinkten Informationen der Drittanbieter noch nicht als „verändert“ im Sinne der Norm angesehen werden. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen Begriffsverständnis, wonach ein lediglich teilweises, indes originalgetreues Darstellen eines umfangreichen Inhaltes nicht mit einer inhaltlichen Abänderung desselben einhergeht, sondern einen dem Original entsprechenden Auszug darstellt.[147]

Das Erfordernis der lediglich ausschnitthaften Abbildung eines suchrelevanten Teils eines fremden Gesamtangebotes beruht auf der Basisfunktion der Suchmaschinen, namentlich dem Auffindbarmachen einer Vielzahl relevanter In-
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 19:

formationen aus einer unübersehbaren Fülle von Angeboten. Denn nur auf diese Weise können zahlreiche Suchtreffer für den Nutzer abgebildet und zugleich relevante (Teil-)Inhalte transparent gemacht werden, welche für den Nutzer bei der Auswahl der Suchtrefferlinks nach seinen individuellen Präferenzen von elementarer Bedeutung sind. Dabei erfolgt die Selektion des konkreten Teilinhaltes eines bestimmten Angebotes automatisiert nach besonderen Programmvorgaben, wonach etwa bei der Textsuche die im Zusammenhang mit dem jeweiligen Suchbegriff stehenden Meta-Tags im Rahmen des Links oder unterhalb des Links abgebildet werden. Die Generierung derartiger „Abstracts“ aus dem Gesamtangebot stellt sich mithin als technischer Vorgang ohne menschliche Beteiligung dar, der Grundlage der Suchmaschinenfunktion im dargelegten Sinne ist. Insoweit ging auch der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs davon aus, dass als Veränderung i.S.d § 10 Satz 1 Nr. 1 TDG (nunmehr § 9 Satz 1 Nr. 1 TMG) „nicht Eingriffe technischer Art im Verlauf der Übermittlung“ gelten.[148]

Im Übrigen ist nach der Begründung der Bundesregierung weiterhin maßgeblich, dass die „Integrität“ der übermittelten Informationen nicht verändert wird. Daher ist auch unerheblich, ob im Einzelfall aufgrund der lediglich auszugsweise abgebildeten Textvorschau in der Suchtrefferliste sich möglicherweise ein geringfügig abweichender oder missverständlicher Erklärungsgehalt ergibt, der sich gegebenenfalls nur durch Rezeption der weiteren Informationen des verlinkten (Original-)Angebotes anders erschließt.[149] Denn die naturgemäß größere „Interpretationsbreite“ kurzer Auszüge gegenüber einer Gesamtfassung lässt gleichwohl die – vorliegend entscheidende – inhaltliche Integrität der Informationen unberührt. Dies ist jedenfalls bei der auszugsweisen Wiedergabe von Textteilen der Fall, die sich im Rahmen der verlinkten Drittangebote wortgleich wiederfinden.[150]

(3) Beachtung der Bedingungen für den Informationszugang (§ 9 Satz 1 Nr. 2 TMG)

§ 9 Satz 1 Nr. 2 TMG fordert darüber hinaus, dass die Bedingungen für den Zugang zu den Informationen auch durch den zwischenspeichernden Cache-Provider beachtet werden müssen. Gemeint ist damit, dass durch das Caching keine Zugangssperren umgangen werden dürfen, die am ursprünglichen Ort der Daten implementiert wurden.[151] Werden z.B. pornographische Inhalte am Ausgangsort derart gesichert, dass nur Personen im Alter über 18 Jahren hierauf Zugriff haben (sog. Conditional Access), so darf diese dem Jugendschutz dienende Barriere nicht dadurch umgangen werden, dass die gleichen Inhalte ohne entsprechende Sicherung z.B. auf einem Proxy-Cache-Server angeboten werden. Dasselbe gilt, wenn bestimmte Informationen nach dem Willen des Content-Providers nur nach einer Registrierung oder Bezahlung durch den Nutzer zugänglich sein sollen. Auch hier muss durch den Cache-Provider sichergestellt werden, dass das „Zugangskontrollsystem“ wirksam bleibt und nicht etwa hinter der ursprünglichen Sperre liegende Informationen über seinen Server frei zugänglich sind.[152] Dementsprechend muss auch der Suchmaschinenbetreiber im Hinblick auf eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung dafür Sorge tragen, dass zugangsgesperrte Informationen nicht im Rahmen der Suchtrefferliste wiedergegeben werden. Diesem Erfordernis dürfte indes bereits dadurch Rechnung getragen sein, dass der Suchmaschinenrobot in der Regel nur Informationen finden kann, die frei zugänglich sind.

(4) Beachtung standardmäßiger Aktualisierungsregeln (§ 9 Satz 1 Nr. 3 TMG)

Nach § 9 Satz 1 Nr. 3 TMG muss der Cache-Provider die Regeln für die Aktualisierung der Information, die in weithin anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, beachten. Hierdurch soll vermieden werden, dass eine zeitlich überholte Kopie auf dem Caching-Server den Eindruck vermittelt, es handele sich um das Original.[153] Der Gesetzgeber verzichtete allerdings auf eine nähere Bestimmung dessen, was unter den „weithin anerkannten und verwendeten Industriestandards“ zu verstehen ist.[154] Ungeachtet der – insoweit gegebenen – Voraussetzungen des originär durch § 9 TMG geregelten Cache-Providings[155] ist bei dessen analoger Anwendung auf Trefferlisteninhalte bei Suchmaschinen daher danach zu fragen, nach welchen Standards eine Aktualisierung der Suchtrefferdatenbank erfolgt.[156] Insoweit ist zunächst relevant, dass aus Sicht eines Suchmaschinenbetreibers ein Suchindex mit veralteten und damit nicht mehr dem Original entsprechenden Inhalten keinen Sinn macht. Denn der Nutzer bemüht eine Suchmaschine gerade deshalb, um Links zu Drittinformationen zu erhalten, die auch tatsächlich abrufbar sind. Ein veralteter Suchindex würde daher dazu führen, dass die Nutzer zukünftig die Suchmaschine nicht mehr nutzen würden. Es entspricht daher dem ureigensten Interesse des Suchmaschinenbetreibers, dass sein
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 20:

Suchindex auf dem aktuellen Stand ist. Sofern in der Praxis gleichwohl mehrere anerkannte Verfahren für die Aktualisierung der Suchmaschinenindexe existieren und in Gebrauch sind, dürfte die Frage der Beachtung anerkannter Industriestandards im konkreten Einzelfall letztlich nur durch die Heranziehung eines Sachverständigen zu beantworten sein.[157]

(5) Keine Beeinträchtigung von Technologien zur Sammlung von Daten (§ 9 Satz 1 Nr. 4 TMG)

In entsprechender Anwendung von § 9 Satz 1 Nr. 4 TMG hat der Suchmaschinenbetreiber des Weiteren sicherzustellen, dass die zwischengespeicherten Inhalte der Suchtrefferdatenbank „die erlaubte Anwendung von Technologien zur Sammlung von Daten über die Nutzung der Information“, die in weithin anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, nicht beeinträchtigt. Durch dieses Erfordernis soll vor allem vermieden werden, dass eine Technologie zur Erfassung von Nutzerzugriffen auf die Informationen durch den Cache-Provider unterlaufen wird und dadurch dem Content-Provider ein wirtschaftlicher Schaden entsteht, weil beispielsweise seine Werbeeinnahmen von der Höhe der Nutzerzugriffe abhängen.[158] So hat der Suchmaschinenbetreiber etwa dafür Sorge zu tragen, dass die vom Content-Provider und seinen Partnern erlaubterweise verwendeten sog. Cookies[159] auch durch die Zwischenspeicherung und Wiedergabe in den Linkreferenzen der Suchtrefferliste nicht ihrer Funktion beraubt werden.[160] Auch hier wird im Einzelfall nur durch einen Sachverständigen zu klären sein, wann erlaubte Technologien zur Sammlung von Daten über die Nutzung der Information einem anerkannten und verwendeten Industriestandard entsprechen.[161]

(6) Unverzügliche Entfernung oder Sperrung nach Kenntnis (§ 9 Satz 1 Nr. 5 TMG)

Schließlich hat der Cache-Provider nach § 9 Satz 1 Nr. 5 TMG zur Erhaltung der Haftungsprivilegierung unverzüglich zu handeln, um gespeicherte Informationen zu entfernen oder den Zugang zu ihnen zu sperren, sobald er Kenntnis davon erhalten hat, dass die Informationen am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt wurden oder der Zugang zu ihnen gesperrt wurde oder ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperrung angeordnet hat.[162] Dementsprechend hat auch der Suchmaschinenbetreiber die bei ihm in der Suchtrefferliste gespeicherten Informationen namentlich in drei Fallkonstellationen zu löschen oder zu sperren. Diese sind: (1.) Er hat Kenntnis davon, dass die Informationen am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt wurden, (2.) er hat Kenntnis davon, dass der Zugang zu den Informationen gesperrt wurde, oder (3.) er hat Kenntnis davon, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperrung angeordnet hat.[163] In den übrigen Fällen, etwa bei Kenntniserlangung durch einen möglicherweise in seinen Rechten verletzten Dritten, wird hingegen keine Entfernungs- bzw. Sperrungspflicht begründet.

Damit ergibt sich, dass bei automatisiert generierten und von den Suchmaschinenbetreibern gespeicherten Inhalten des Suchindexes die enumerativ genannten Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung nach § 9 Satz 1 Nrn. 1-5 TMG in entsprechender Anwendung zu bejahen sind.[164] Diese Voraussetzungen stehen damit einer analogen Anwendung nicht entgegen.

dd) Sonderfall: Thumbnails im Rahmen der Bildersuche

Vergleichsweise schwieriger zu beantworten ist allerdings die Frage, ob eine analoge Anwendung der in Rede stehenden Haftungsprivilegierung des § 9 Satz 1 TMG auch dann in Betracht kommt, wenn der Suchtrefferindex bestimmte Arten von fremden Informationen derart einbindet, dass sie im Rahmen eines anderen Größenverhältnisses wiedergegeben und daher vom Nutzer visuell anders (verkleinert) wahrgenommen werden als das jeweilige Original. Insbesondere im Rahmen der von zahlreichen Suchmaschinen angebotenen Bildersuche erfolgt eine Einbindung der gefundenen Bilder in der Regel durch eine verkleinerte Darstellung als so genannte Thumbnails. Aufgrund dieser spezifischen Konstellation ist eine gesonderte Betrachtung geboten.

Zunächst erscheint nicht völlig ausgeschlossen, dass die Rechtsprechung derart in Thumbnails transformierte Informationen künftig nicht mehr als fremde, sondern bereits als zu eigen gemachte Inhalte ansieht, mit der Folge, dass sich aufgrund von § 7 Abs. 1 TMG (§ 8 Abs. 1 TDG / § 6 Abs. 1 MDStV) die Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber nach den allgemeinen Grundsätzen richten würde.[165] Allerdings ist dies aus den bereits dargelegten Gründen[166] abzulehnen. Im Übrigen ist auch unklar, ob in der Transformation der Originalbilder in verkleinerte Thumbnails für den Suchindex bereits eine „Veränderung“ im Sinne von § 9 Satz 1 Nr. 1 TMG zu erblicken ist. Wäre dies der Fall, so käme die Haftungsprivilegierung auch bei analoger Anwendung nicht in Betracht.

Allerdings liegt nach dem bereits erwähnten Urteil des AG Bielefeld selbst dann keine „Veränderung“ im Sinne des Haftungsprivilegierungsausschlusses vor, wenn bei der Bildersuche einer Suchmaschine die Originalfotos fremder Internetangebote im Rahmen der Suchtrefferliste verkleinert als Thumbnails wiedergegeben werden.[167] Dies ergibt sich nach dem AG Bielefeld insbesondere daraus, dass der Begriff der Veränderung i.S.d. TDG nicht etwa deckungsgleich mit den Begriffen „Bearbeitung oder Umgestaltung“ in § 23 UrhG sei. Insoweit verweist das Gericht darauf, dass der Gesetzgeber Eingriffe technischer Art im Verlauf der Übermittlung
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 21:

nicht erfassen wollte, es sich bei der Speicherung als Thumbnail jedoch gerade um einen derartigen Eingriff technischer Art handelt, da dieser erfolge, „um die Speicherfähigkeit zu gewährleisten“.[168]

Dieser Auslegung wird in der Literatur vereinzelt mit der Begründung entgegentreten, die Verkleinerung gehe mit einem Verwerfen wesentlicher Bildinformationen einher.[169] Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs zum TDG setze die Privilegierung des § 10 TDG aber voraus, „dass die dezentrale Kopie in jedem Moment dem Original entsprechen muss“, was angesichts der mit der Verkleinerung einhergehenden Veränderungen der Informationstiefe nicht der Fall sei. Ob die Verkleinerung und Speicherung der Miniaturen einen Eingriff technischer Art darstelle, der erfolge, um die Speicherfähigkeit zu gewährleisten, sei unerheblich, da die in der Begründung des Gesetzesentwurfs erwähnte Zulässigkeit von Eingriffen technischer Art unter der Bedingung stehe, dass keine Veränderung stattgefunden habe.[170]

Es ist allerdings fraglich, ob eine derart restriktive Auslegung des Begriffs der „Veränderung“ in § 9 Satz 1 Nr. 1 TMG mit dem Sinn und Zweck des Haftungsprivilegierungsausschlusses in Einklang steht. Ebenso wie bei § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG ist der maßgebliche Gesichtspunkt der Privilegierungsbeschränkung, dass der Provider dann von der Verantwortlichkeit für fremde Informationen nicht mehr freigestellt sein soll, wenn er auf die betreffenden Inhalte intellektuell Einfluss nimmt und sich nicht mehr auf im Wesentlichen automatische, passive und technikbestimmte Vorgänge beschränkt.[171] Die Transformation von Daten der Originalbilder zum Zwecke der lediglich verkleinerten Bilddarstellung im Rahmen der Suchindex stellt sich aber gerade als automatisierter Vorgang mit dem Ziel der optimierten überblickhaften Darstellung der Suchergebnisse dar. Der Eingriff ist mithin technischer Natur und lässt die Integrität der Bildinformationen unberührt.

Der Einwand der Gegenansicht, auch Eingriffe technischer Art stünden stets unter der Bedingung, dass keinerlei Veränderung stattgefunden habe, erweist sich zudem als unzulässiger Zirkelschluss gegenüber den gesetzgeberischen Erwägungen, technische Eingriffe gerade nicht als Veränderung im Sinne der Einschränkung der Haftungsprivilegierungen zu berücksichtigen. Dass die vom Gesetzgeber geforderte „Entsprechung der dezentralen Kopie mit dem Original“ bereits dann hinfällig sein soll, wenn eine Bildinformation ohne inhaltliche Divergenz lediglich verkleinert wird, vermag nicht zu überzeugen. Denn ausweislich der Begründung der Bundesregierung sowie des Erwägungsgrundes 43 der ECRL ist hinsichtlich der Veränderung der Informationen deren „Integrität“ maßgebend. Die inhaltliche Integrität der Bildinformation bleibt als solche jedoch unangetastet, da auf den verkleinerten Thumbnail-Darstellungen des Suchindex nichts anderes zu sehen ist als auf den Originalfotos. Die geistige Aussage einer Abbildung wird durch ihre Verkleinerung (anders als etwa durch eine verzerrte Wiedergabe oder das Abschneiden von Bildelementen) nicht verändert. Es wäre jedoch eine nicht rechtfertigbare Schlechterstellung desjenigen Suchmaschinenbetreibers, der zur Optimierung des Rechercheangebotes fremde Informationen gegenüber dem Original ohne inhaltliche Einflussnahme komprimiert darstellt, wenn die Haftungsprivilegierungen wegen der unterstellten „Verwerfung von Bildinformationen“ allein aufgrund einer Verkleinerung versagt würde, die sich im Übrigen aufgrund zahlreicher anderer Faktoren bei jedem Nutzer in unterschiedlicher Weise ergeben oder nicht ergeben kann (z.B. durch eine geringe Auflösung oder die Größe des Computerbildschirms, den Verlust von Farbinformationen infolge geringerer Farbauflösung oder durch eine verkleinerte Darstellung infolge automatischer Bildgrößenanpassung durch den verwendeten Browser).

Fraglich ist hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Interessenlage allerdings, ob die Anzeige der Thumbnails in gleicher Weise wie bei Linktexten und Snippets allein dem Zweck der Übermittlung von fremden Informationen dient. Insoweit könnte – wie bereits oben dargelegt – vertreten werden, dass es an einer Vergleichbarkeit im Sinne einer analogen Anwendung fehlt, da die Thumbnails aufgrund der lediglich verkleinerten, indes vollumfänglichen Darstellung des gefundenen Bildes einen hohen Eigeninformationswert aufweisen und mithin für den Nutzer nicht nur die Funktion einer effizienten Auswahl verlinkter Bilddateien übernehmen. Daher könnte angenommen werden, dass die Thumbnails bereits für sich gesehen ein hinreichend verwertbares Rechercheergebnis darstellen, das ohne Aktivierung des Links auf das Originalbild genutzt werden kann und es mithin nicht allein um eine Übermittlung fremder Informationen im Sinne von § 9 TMG ginge.[172] Allerdings ist dem entgegenzuhalten, dass auch die Darstellung der Thumbnails im Rahmen des Suchtrefferindex ganz überwiegend die Funktion hat, dem Nutzer eine effiziente Auswahl von rechercherelevanten Bilddateien zu ermöglichen, und der Nutzer im Regelfall die einschlägigen Linkverknüpfungen nutzen wird, um auch die verlinkte Bilddatei in Originalgröße aufzurufen. Vor diesem Hintergrund ist eher davon auszugehen, dass die Interessenlage mit der von § 9 TMG noch vergleichbar ist.[173] Damit ergibt sich im Ergebnis für die Suchindexinhalte im Rahmen der Bildersuche kein abweichendes Ergebnis gegenüber den sonstigen Suchfunktionen. Auch insoweit gilt für die gespeicherten Informationen in den Suchtrefferdatenbanken die Haftungsprivilegierung entsprechend § 9 TMG.

c) Anwendbarkeit von § 10 TMG (Host-Provider-Regelung)

Die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG kommt dagegen im Falle der gespeicherten und abgebildeten Suchindexinhalte nicht in Betracht. Denn auch insoweit erfolgt eine Speicherung von fremden Informationen nicht „für einen Nutzer“.[174] Auch für eine analoge Anwendung ist kein Raum, da – anders als beim Hosting – der Suchmaschinenbetreiber im Rahmen der Speicherung fremder Angebotsteile im Suchindex (Linktext, Thumbnails sowie Snippets) alleinig und initiativ für deren Aufnahme ursächlich wird.[175]

C. Redaktionell betreute Kataloge

1. Überblick

2. Verlinkte Informationen Dritter

a) Anwendbarkeit von § 8 TMG (Access-Provider-Regelung)

Die Anwendbarkeit von § 8 TMG auf die in Katalogen verlinken Informationen Dritter scheitert daran, dass bei der redaktionellen, gleichsam „manuellen“ Verlinkung eine Auswahl von Informationen im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 3 TMG stattfindet, die durch den Suchmaschinenbetreiber vorgenommen wird.[177] Auch eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung kommt nicht in Betracht, da der Gesetzgeber mit der Vorschrift lediglich Vermittlungstätigkeiten „automatischer Art“ erfassen wollte, „bei der der Diensteanbieter in der Regel keine Kenntnis über die weitergeleitete oder kurzzeitig zwischengespeicherte Information hat“ und „bei dem automatisiert ablaufenden Prozess (…) im Hinblick auf die Informationen keine eigene Entscheidung“ trifft.[178] Dies ist bei der Verlinkung aufgrund der manuellen Auswahl und Verlinkung gerade nicht der Fall, so dass die Interessenlage erheblich von der des Access-Providings und der automatisierten Verlinkung durch Suchmaschinen (siehe oben) abweicht und für eine entsprechende Anwendung von § 8 TMG kein Raum ist.

b) Anwendbarkeit von § 9 TMG („Proxy-Cache“-Provider-Regelung)

Aus denselben Gründen kommt auch eine direkte oder analoge Anwendung von § 9 TMG nicht in Betracht. Denn auch insoweit gilt die Regelung vornehmlich für Fälle, in denen der Diensteanbieter eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung der fremden Informationen vornimmt, um hierdurch die Übermittlung an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten. Mit dem bewussten Setzen eines Links auf ausgewählte fremde Informationen ist eine derartige Konstellation jedoch schon deshalb nicht vergleichbar, weil der Linksetzer die fremden Inhalte nicht zwischenspeichert.[179]

c) Anwendbarkeit von § 10 TMG (Host-Provider-Regelung)

Schließlich ist auch die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG für die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Zwar handelt es sich bei den bewusst verlinkten Inhalten um fremde Informationen im Sinne der Vorschrift. Wie bereits dargelegt, werden die von den Suchmaschinenbetreibern ver-
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 23:

linkten Drittinhalte aber weder „für den Nutzer“ noch in sonstiger Weise gespeichert.[180] Auch eine analoge Anwendung scheidet aus, da der Gesetzgeber mit der Vorschrift lediglich den Fall des Hostings erfassen wollte,[181] indes zwischen dem Host-Provider und dem Linksetzer erhebliche Unterschiede bestehen, welche eine Gleichbehandlung der Fälle ausschließen.[182] Die durch § 10 TMG erfassten Konstellationen setzen insbesondere voraus, dass der jeweilige Diensteanbieter im Falle der Kenntnis auch die Möglichkeit hat, die betreffende rechtswidrige Information zu entfernen (vgl. § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG), was allerdings bei den verlinkten Drittinhalten für den Suchmaschinenbetreiber gerade nicht möglich ist, da dieser nur den Link selbst entfernen kann. Zudem wählt der Host-Provider – anders als der bewusst Verlinkende – die fremden Informationen nicht selbst aus, sondern speichert die Informationen i.d.R. „unbesehen“ im Auftrag seiner Kunden bzw. Nutzer. Angesichts der erheblich divergierenden Interessenlage scheidet eine entsprechende Anwendung von § 10 TMG bezüglich der Verantwortlichkeit für bewusst verlinkte fremde Informationen ebenfalls aus.

3. Kataloginhalte (Linktext und Kurzbeschreibung verlinkter Angebote)

Für die in Katalogen redaktionell erstellten Inhalte (insbesondere Linktext und Kurzbeschreibung des jeweils verlinkten Angebotes) kommen die Verantwortlichkeitsprivilegierungen der §§ 8-10 TMG ebenfalls nicht in Betracht. Soweit es sich um eigens von einem Redakteur der Suchmaschine erstellte Inhalte handelt, liegen nach allen Ansichten „eigene Informationen“ im Sinne von § 7 Abs. 1 TMG vor, mit der Folge, dass die allgemeinen Gesetze Anwendung finden. Auch nach der hier vertretenen richtlinienkonformen Auslegung des Begriffspaares „eigene“ und „fremde“ Informationen handelt es sich um eigene Informationen des Suchmaschinenanbieters, da sie aus seiner Sphäre stammen und nicht von einem Nutzer eingegeben wurden.[183] Auch in Fällen, in denen der Suchmaschinenbetreiber Linkinhalte und Kurzbeschreibungen vom Drittanbieter nach inhaltlicher Prüfung übernimmt und in das Verzeichnis einstellt, scheidet eine Privilegierung aus, wobei offen bleiben kann, ob sich der Suchmaschinenanbieter diese Informationen im Sinne der bisher h.M. „zu eigen macht“ oder eine Anwendung des § 10 TMG jedenfalls aufgrund der regelmäßig vorliegenden Kenntnis des Suchmaschinenbetreibers bzw. der diesem zuzurechnenden Kenntnis des redaktionellen Mitarbeiters entfällt.[184]

Für die redaktionell betreuten Kataloge von Suchmaschinen bleibt es mangels Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen der §§ 8-10 TMG bei der Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Gesetzen und Haftungsgrundsätzen. Ob sich dies unmittelbar aus § 7 Abs. 1 TMG ergibt, der eigene zur Nutzung bereitgehaltene Informationen des Diensteanbieters betrifft, oder lediglich aus der Unanwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen, ist im Ergebnis ohne Belang. Der vorliegende Befund entspricht damit im Ergebnis der Ansicht des BGH, der in der „Schöner Wetten“-Entscheidung[185] ebenfalls von einer Anwendung der Haftungsprivilegierung bei bewusster Linksetzung – wenngleich mit einem insoweit unzulänglichem Verweis auf die Gesetzesmaterialien[186] – absieht. Dieses Ergebnis ist auch berechtigt, weil der Suchmaschinenbetreiber im Fall der individuellen Linksetzung bewusst eine angebotsinhaltliche Auswahl von Informationen trifft und damit grundsätzlich auch rechtlich für die durch Linkverweisung in Bezug genommenen Inhalte einzustehen hat.

1. Überblick

Alle großen Suchmaschinen zeigen – meist oberhalb und rechts neben der allgemeinen Suchtrefferliste – Werbeanzeigen von Internetanbietern, die auf diesem Weg ihre Produkte oder Dienstleistungen bewerben. Diese Werbeanzeigen werden üblicherweise als „Anzeigen“, „Gesponserte Seiten“, „Gesponserte Suchergebnisse von ...“, „Sponsored Links – Treffer von Werbepartnern“ oder „Sponsoren-Links“ gekennzeichnet. Die Werbeanzeige selbst besteht üblicherweise aus einem Titel sowie einer plakativen Beschreibung des Geschäftsinhaltes und führt beim Anklicken zum detaillierteren Werbetext des Anzeigenkunden. Dabei hat der Werbekunde die Möglichkeit, seiner Anzeige so genannte Keywords bzw. Adwords – also Schlüsselbegriffe (wie etwa Hifi, DVD-Player) – zuzuordnen, so dass bei der Suchanfrage eines Nutzers, in der die verwendeten Schlüsselbegriffe enthalten sind, nicht nur die indexierten Internetdokumente als Suchergebnis angezeigt werden, sondern auch die Werbeanzeigen.

Aus denselben Gründen, die schon bei den automatisch erzeugten Trefferlisten und den redaktionell betreuten Katalogen dargestellt wurden, muss auch bei den Werbeanzeigen wiederum zwischen dem verlinkten Drittangebot (hierzu nachfolgend 2.) sowie dem zunächst erscheinenden Werbetext selbst (hierzu 3.) unterschieden werden. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, dass der Werbetext auf Computersystemen des Anzeigensystembetreibers gespeichert ist und dieser nicht mit dem Suchmaschinenbetreiber identisch sein muss.

2. Verlinkte Informationen des Werbekunden

Für die über Werbeanzeigen verlinkten Informationen der Werbekunden kommt eine Anwendung der Verantwortlichkeitsprivilegierungen ebenso wie bei den verlinkten Drittinhalten von redaktionellen Katalogen (siehe oben C.2.) nicht in Betracht. Eine Anwendbarkeit von § 8 TMG scheitert jedenfalls daran, dass es sich bei der Zugangsvermittlung zu den verlinkten Informationen nicht um einen automatisierten Prozess handelt und im Übrigen auch von einer fehlenden Auswahl von Informationen nicht die Rede sein kann. Eine Anwendung von § 9 TMG („Proxy-Cache“-Provider-Regelung) und § 10 TMG („Host-Service-Provider“-Regelung) scheidet darüber hinaus wegen der fehlenden
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 24:

Speicherung der verlinkten Informationen des Werbekunden aus.

3. Anzeigeninhalte (Linktext, werbende Kurzbeschreibung des verlinkten Angebotes)

Wie bereits dargestellt, bestehen Werbeanzeige-Links üblicherweise aus einem Titel und einer knappen Beschreibung des Geschäftsinhaltes. Sofern diese Anzeigeninhalte vom jeweiligen Werbekunden des Suchmaschinenbetreibers selbst gestaltet werden und vom Suchmaschinenbetreiber ohne inhaltliche Vorkontrolle lediglich in den Suchindex implementiert werden, kommt insbesondere eine Anwendung von § 10 TMG in Betracht, sofern der Suchmaschinenbetreiber das Anzeigensystem selbst betreut und die Inhalte selbst für den Werbekunden speichert. Dennoch wird der Vollständigkeit halber nachfolgend (wie zuvor) die Anwendbarkeit aller Haftungsnormen untersucht.

a) Anwendbarkeit von § 8 TMG (Access-Provider-Regelung)

Eine Anwendbarkeit von § 8 TMG scheitert ersichtlich daran, dass zu den Anzeigeninhalten der „Sponsored Links“ von Seiten des Suchmaschinenbetreibers nicht der Zugang vermittelt wird, sondern die Linkinhalte selbst im Suchmaschinenindex gespeichert bzw. bereitgehalten werden. Zudem handelt es sich bei der Generierung und Gestaltung der Anzeigeninhalte um keine automatisierten Abläufe, sondern vielmehr um manuelle Vorgänge, die gezielt in wirtschaftlicher Kooperation mit dem Suchmaschinenbetreiber erfolgen. Auch eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung ist deswegen aufgrund der evident divergierenden Sach- und Interessenlage nicht möglich.

b) Anwendbarkeit von § 9 TMG („Proxy-Cache“-Provider-Regelung)

Aus denselben Gründen scheidet auch eine direkte oder analoge Anwendung von § 9 TMG aus. Denn auch insoweit gilt die Regelung vornehmlich für Fälle, in denen der Diensteanbieter eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung der fremden Informationen vornimmt, um hierdurch die Übermittlung an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten. Bei den im Suchindex implementierten „Sponsored Links“ handelt es sich demgegenüber um keine „zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung“, sondern vielmehr um eine Speicherung der Anzeigeninhalte, die nicht kurzfristig ist, sondern deren Dauer sich in erster Linie nach den vertraglichen Abreden des jeweiligen Werbekunden mit dem Suchmaschinenbetreiber richtet.

c) Anwendbarkeit von § 10 TMG (Host-Provider-Regelung)

Eine Anwendung von § 10 TMG auf die von der Suchmaschine implementierten „Keywords“ und Anzeigeninhalte des „Sponsored Links“ kommt deswegen in Betracht, weil diese Inhalte aus Sicht des Suchmaschinenbetreibers fremde Informationen des jeweiligen Werbekunden sind, die er (oder ein dritter Anzeigensystembetreiber) für diesen speichert.

Von der „Fremdheit“ der Anzeigen-Informationen ist auf der Basis der bisher h.M. insbesondere deshalb auszugehen, weil aufgrund der Präsentation der Anzeigen der Nutzer nach dem objektiven Empfängerhorizont[187] nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Suchmaschinenbetreiber die Werbeanzeigen als eigene übernimmt. Insbesondere sind die Inhalte im Rahmen der Suchtrefferanzeigen als „Anzeigen“ gekennzeichnet. Im Übrigen hat die Rechtsprechung Grundsätze entwickelt, nach denen Informationen insbesondere dann erkennbar fremd sind, wenn sie in keinem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Anbieters stehen.[188] Dies ist vorliegend regelmäßig zu bejahen, da die bei einer bestimmten Recherche mit dem Suchbegriff korrespondierenden beworbenen Angebote in der Regel nichts mit der Tätigkeit einer Suchmaschine zu tun haben.[189] Zudem werden im Rahmen der Werbeanzeigen auch die jeweiligen Internetadressen angezeigt. Auch hieraus ist bei normativer Betrachtung auf der Gundlage des Empfängerhorizonts, wie sie die bisher h.M. vertritt, abzuleiten, dass es sich für den Suchmaschinenbetreiber um fremde Inhalte handelt. Nach der hier vertretenen richtlinienkonformen Auslegung ergibt sich die Fremdheit der Informationen aus Sicht des Suchmaschinenbetreibers schon daraus, dass diese Informationen nicht aus seiner Sphäre stammen, sondern von den Werbekunden erstellt und eingegeben wurden, die dem Suchmaschinenbetreiber insoweit als Nutzer von dessen Speicherplatzangebot gegenübertreten.[190]

Anders als bei den sonstigen Verlinkungen erfolgt eine Einbindung des Anzeigenlinks hier auch auf Initiative des die Inhalte gestaltenden Werbekunden, so dass von einer Speicherung „für den Nutzer“ im Sinne der Haftungsprivilegierung auszugehen ist. In der Literatur wird zwar zuweilen andeutungsweise und ohne nähere Begründung bezweifelt, dass der Werbekunde gegenüber dem Suchmaschinenbetreiber als „Nutzer“ im Sinne des TMG angesehen werden könne,[191] jedoch trifft dies angesichts der weiten Legaldefinition in § 2 Satz 1 Nr. 3 TMG[192] nicht zu. Von dieser Legaldefinition werden vielmehr alle juristischen und natürlichen Personen erfasst, die Telemedien in Anspruch nehmen, wobei (wie der Wortlaut „insbesondere“ zeigt) exemplarisch die Intention des Nutzers genannt wird, „Informationen zugänglich zu machen“. Auch ein Content-Provider ist daher im Verhältnis zu einem Speicherplatzanbieter Nutzer des von diesem angebotenen Dienstes.[193]
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 25:

Nicht überzeugend ist auch das gegen eine Anwendung von § 10 TMG weiter ins Feld geführte Argument, es fehle an der Vergleichbarkeit des Keyword-Advertising mit dem Host-Providing, da der Suchmaschinenbetreiber über eine Speicherung fremder Informationen hinausgehe, indem er die Werbung in sein eigenes Angebot integriere.[194] Ungeachtet des Umstandes, dass dies etwa auch bei Online-Auktionsplattformen der Fall ist und insoweit eine Anwendung der Hostprovider-Haftungsprivilegierung weitgehend anerkannt ist,[195] wird in § 10 TMG keineswegs vorgeschrieben, dass „lediglich eine Speicherung“ fremder Informationen erfolgen müsse, ohne dass darüber hinaus etwa eine Anzeige solcher Informationen im eigenen Angebot erfolgen dürfe, solange hierdurch die Inhalte nicht zu eigen gemacht werden.[196]

Schließlich hat der Suchmaschinenbetreiber i.S.d. § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG in den vorliegend relevanten Fällen auch die Möglichkeit, die Anzeigeninhalte der „Sponsored Links“ gegebenenfalls zu entfernen. Liegen die weiteren Voraussetzungen wie insbesondere die fehlende Kenntnis des Suchmaschinenbetreibers von der gegebenenfalls rechtswidrigen Handlung oder der Information vor (vgl. § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG), so ist der Suchmaschinenbetreiber für die Inhalte der „Sponsored Links“ nicht verantwortlich. Findet hingegen eine inhaltliche Vorkontrolle der Anzeigeninhalte durch den Suchmaschinenbetreiber statt, so ist regelmäßig von einer die Haftungsfreistellung ausschließenden Kenntnis auszugehen.

Die Verantwortlichkeit für Link-Inhalte von „Sponsored Links“ wird von der bisherigen Rechtsprechung – soweit ersichtlich – nicht und von der Literatur nur ansatzweise[197] behandelt. Die hier vertretene Rechtsansicht wird jedoch durch Ausführungen im Schrifttum zu einem vergleichbaren Online-Geschäftsmodell gestützt. Wenn ein Verlag dem Anzeigenkunden auf seinem Server Speicherplatz zur Verfügung stellt und der Anzeigenkunde zu seinem Anzeigenobjekt einen Zusatztext, ein Foto und seine E-Mail-Adresse auf dem Server des Verlages platzieren kann, soll ebenfalls die Haftungsprivilegierung nach § 11 Satz 1 TDG / 9 Satz 1 MDStV (nunmehr § 10 Satz 1 TMG) Anwendung finden.[198]

4. Ergebnis

Bei den von Suchmaschinenbetreibern implementierten Werbeanzeigen („Sponsored Links“) ist § 10 Satz 1 TMG auf die von der Suchmaschine eingebundenen Anzeigeninhalte anzuwenden, da es sich insoweit um fremde Informationen des jeweiligen Werbekunden handelt, die der Suchmaschinenbetreiber für den Werbekunden speichert. Dies gilt freilich nur, wenn der Suchmaschinenbetreiber auch der Betreiber des Anzeigensystems ist, da nur durch diesen eine Speicherung der Anzeigen erfolgt. Liegen die weiteren Voraussetzungen wie insbesondere die fehlende Kenntnis des Anzeigensystembetreibers von der gegebenenfalls rechtswidrigen Handlung oder Information vor (vgl. § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG), so ist der Anzeigensystembetreiber für die vom Werbekunden eingestellten Anzeigeninhalte nicht verantwortlich. Findet hingegen eine inhaltliche Vorkontrolle der Anzeigeninhalte durch den Anzeigensystembetreiber statt, so hat dieser regelmäßig Kenntnis von den Anzeigeninhalten, was seine Haftungsfreistellung entfallen lässt. Für die über die Anzeigen verlinkten Informationen der Werbekunden sind die Haftungsprivilegierungen des TMG dagegen nicht anwendbar.

1. Überblick

Ein weiteres Angebot der meisten großen Suchmaschinen ist die Präsentation von Nachrichten. Die dabei angezeigten Inhalte erhalten die Suchmaschinen regelmäßig durch so genannte Feeds; daneben werden aber auch per Robot aufgefundene Nachrichten weiterübermittelt. Bei den Feeds handelt es sich um eine Push-Technologie, d.h. die entsprechenden Nachrichteninhalte werden von den Betreibern verschiedener Nachrichtenportale und sonstiger Informationsanbieter im Internet „ausgestrahlt“ und können mit entsprechender Software empfangen werden. Auch Suchmaschinen machen von dieser Möglichkeit Gebrauch und binden die per Feed empfangenen Nachrichten in ihr eigenes Nachrichtenportal ein. Welche Feeds dabei für das eigene Nachrichtenportal Verwendung finden, bestimmt der Suchmaschinenbetreiber. Dabei erfolgt jedoch keine redaktionelle Betreuung der eingebundenen Nachrichten-Feeds. Dem Nutzer wird im Übrigen beim Aufruf des Nachrichtenportals ohne eine konkrete Suchanfrage eine standardisierte Übersichtsseite mit verschiedenen Rubriken angezeigt (z.B. „Schlagzeilen“, „National“, „International“, „Sport“, „Wirtschaft“ usw.), die so genannte Teaser (Anleser) und teilweise Bilder zu einzelnen Berichten enthalten.

Sämtliche Nachrichten stammen von Drittanbietern, z.B. von Online-Ausgaben renommierter Tageszeitungen oder direkt von Nachrichtenagenturen. Der Nutzer kann die Nachrichten anhand konkreter Begriffe durchsuchen und teilweise wird ihm sogar die Möglichkeit eingeräumt, die Startseite der Nachrichtenrubrik dadurch zu personalisieren, dass er eigene Rubriken definiert oder die Gestaltung der Seite verändert. Hierdurch kann der Nutzer eine Online-Zeitung nach seinen persönlichen Vorlieben zusammenstellen, die durch Nachrichtenbeiträge von Drittanbietern unter Verwendung der Suchmaschinentechnik gespeist wird.

Bei den News muss aus den oben genannten Gründen ebenfalls zwischen den verlinkten Volltexten der Nachrichtenanbieter (hierzu nachfolgend 2.) und den von den Suchmaschinen angezeigten Anlesern (Teasern) bzw. Suchtreffern (hierzu 3.) unterschieden werden.

2. Verlinkte Informationen

Hinsichtlich der verlinkten Nachrichtenangebote Dritter kommt eine Anwendung der Verantwortlichkeitsprivilegierungen nach dem TMG nicht in Betracht. Die Subsumtion unter § 9 TMG und § 10 TMG scheitert jeweils daran, dass die verlinkten fremden Informationen nicht vom Suchmaschinenbetreiber gespeichert werden. Eine Heranziehung von § 8 TMG ist deswegen abzulehnen, weil nur eine – durch den Suchmaschinenbetreiber definierte - begrenzte Zahl von Nachrichtenquellen bei dem News-Angebot des Suchmaschinebetreibers berücksichtigt wird und damit von einer Auswahl der übermittelten Informationen entgegen § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 TMG auszugehen ist.
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 26:

3. Eingebundene Nachrichteninhalte (Headlines, Bilder und Teaser)

a) Differenzierung nach Angebotsinhalten

Aufgrund der aktuellen Präsentation von Nachrichtenangeboten durch Suchmaschinen ist im Hinblick auf die Anwendbarkeit von Haftungsprivilegierungen weiterhin zu unterscheiden zwischen den bereits vor der konkreten Suchanfrage nach thematischen Rubriken aufbereiteten Nachrichteninhalten (rechercheunabhängiger Nachrichtenüberblick) und den bei einer konkreten Rechercheanfrage angezeigten Suchtrefferinhalten (insbesondere Linktext, Thumbnails, Snippets).

b) Anwendbarkeit von § 8 TMG (Access-Provider-Regelung)

Eine Anwendbarkeit von § 8 TMG scheitert ersichtlich stets daran, dass zu den eingebundenen Nachrichteninhalten durch den Suchmaschinenbetreiber nicht der Zugang vermittelt wird, sondern die Linkinhalte selbst in den Nachrichtenrubriken bzw. in der Suchtrefferliste gespeichert bzw. bereitgehalten werden. Auch eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung kommt nicht in Betracht, da dies erkennbar keine der reinen Zugangsvermittlung vergleichbare Sachlage ist.

c) Anwendbarkeit von § 9 TMG („Proxy-Cache“-Provider-Regelung)

aa) Rechercheunabhängiger Nachrichtenüberblick

bb) Rechercheabhängige Suchtrefferinhalte (Linktext, Thumbnails, Snippets)

Sofern das Nachrichtenangebot auf einer Anfrage des Nutzers beruht, ergeben sich hinsichtlich der Suchtrefferanzeige dagegen keine erheblichen Änderungen gegenüber einem algorithmisch erzeugten Suchtrefferindex.[200] Denn auch insoweit besteht das Rechercheergebnis im Wesentlichen aus dem Linktext (der i.d.R. der Headline des verlinkten Nachrichtenangebotes entspricht), den Snippets (i.d.R. dem Textbeginn des Nachrichtenbeitrags) und den vereinzelt eingebundenen Thumbnails. Zwar kann sich im Einzelfall bei den Suchtrefferergebnissen im Vergleich zum konventionellen Trefferindex ein erhöhter Informationsgehalt ergeben. Allerdings steht hier wegen der überwiegend kurzen und ausschnitthaft präsentierten Inhalte weiterhin die Zwischenspeicherung und Anzeige der Informationen im Hinblick auf die (effiziente) Übermittlung der verlinkten Nachrichtenangebote selbst im Vordergrund, so dass bei normativer Betrachtung ebenso wie oben im Bezug auf algorithmisch erzeugte Suchtrefferlisten eine analoge Anwendung von § 9 TMG in Betracht kommt. Hinsichtlich der Begründung kann insoweit auf die obigen Ausführungen[201] verwiesen werden.

d) Anwendbarkeit von § 10 TMG (Host-Provider-Regelung)

aa) Rechercheunabhängiger Nachrichtenüberblick

Für die von Suchmaschinen in Rubriken angebotenen Nachrichteninhalte, die ohne Nutzersuchanfrage überblicksartig angeboten werden, spricht auch wenig für eine Anwendung von § 10 TMG. In diesen Fällen erfolgt die Speicherung nämlich nicht „für einen Nutzer“. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die eingebundenen Nachrichteninhalte noch als fremde Informationen im Sinne der Norm oder aber bereits als im Sinne der bisher h.M. „zu eigen gemachte“ Informationen mit der Folge einer Geltung von § 7 Abs. 1 TMG anzusehen sind. Die Einbindung der einzelnen Nachrichtenteile diverser Anbieter erfolgt vielmehr in erster Linie zu dem Zweck, diese Informationen als Teil des eigenen Gesamtnachrichtenangebotes dem Nutzer anzubieten. Demgegenüber erfasst § 10 TMG in erster Linie Fälle des Hostings, in denen der Nutzer die Speicherung durch den Host-Service-Provider veranlasst hat. Zwar verwenden Nachrichtenanbieter als Push-Technologie teilweise so genannte Feeds, welche die Inhalte gleichsam „ausstrahlen“ und die mit entsprechender Software empfangen werden. Dies erfolgt aber nicht mit der zielgerichteten Intention des Hostings durch einen Suchmaschinenanbieter. Die Suchmaschinen machen lediglich von dieser Möglichkeit einer Einbindung der Nachrichteninhalte in ihr eigenes Angebot Gebrauch, so dass die Speicherung der (fremden) Informationen letztlich auf Initiative der Suchmaschine erfolgt. Diese Konstellation entspricht indes nicht der des § 10 TMG, sodass eine (auch nur analoge) Anwendung der Verantwortlichkeitsprivilegierungsnorm
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 27:

nicht in Betracht kommt. Diese würde nämlich voraussetzen, dass die Speicherung „im Auftrag“ des Nutzers erfolgt.[202]

bb) Rechercheabhängige Suchtrefferinhalte (Linktext, Thumbnails, Snippets)

Wenn das Nachrichtenangebot durch eine Suchanfrage des Nutzers bestimmt wird, so scheidet für die gespeicherten und abgebildeten Suchindexinhalte auch die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG aus. Die Speicherung von fremden Informationen erfolgt in diesen Fällen ebenfalls nicht „für einen Nutzer“.[203] Auch für eine analoge Anwendung ist kein Raum, da – anders als beim Hosting – der Suchmaschinenbetreiber im Rahmen der Speicherung von Teilen fremder Nachrichtenangebote im Suchindex (Linktext, Thumbnails sowie Snippets) allein und initiativ für deren Aufnahme ursächlich wird.

Für die von Suchmaschinen angebotenen Nachrichten (News) ist damit wie folgt zu differenzieren: Für die rechercheunabhängig angebotenen überblicksartigen Nachrichten finden die Haftungsprivilegierungen des TMG keine Anwendung, so dass nur die allgemeinen Verantwortlichkeitsgrundsätze des Zivilrechts und des Strafrechts heranzuziehen sind. Beruhen die angezeigten Suchtreffer von Nachrichten dagegen auf einer Nutzeranfrage, so gilt im Ergebnis dasselbe wie beim allgemeinen algorithmisch erzeugten Suchtrefferindex. In diesen Fällen ist insbesondere § 9 TMG analog anwendbar, da auch hier die (zwischengespeicherten) angezeigten Linktexte, Thumbnails und Snippets vorwiegend dazu dienen, in funktionaler Hinsicht eine effizientere Vermittlung von (verlinkten) Daten zu ermöglichen, wobei der Suchmaschinenbetreiber inhaltlich keinen Einfluss auf die Informationen nimmt.

1. Überblick

Einzelne Suchmaschinen-Betreiber bieten ihren Nutzern auch die Möglichkeit, bei ihnen zwischengespeicherte WWW-Seiten abzurufen (so genannte Caching-Funktion). Dabei wird im Rahmen eines automatisierten Verfahrens üblicherweise jedoch nur der HTML-Code einer WWW-Seite abgespeichert, so dass insbesondere die in eine WWW-Seite eingebundenen Bilddateien nur angezeigt werden, wenn die im HTML-Code befindlichen Links auf Bilddateien noch aktiv sind. Dies bedeutet, dass sämtliche in den HTML-Code einer WWW-Seite per Verweis eingebundenen Inhalte von den Suchmaschinenbetreibern nicht zwischengespeichert werden.

Sinn und Zweck der angebotenen Caching-Funktion ist es zunächst, eine Archivfunktion für den Fall anzubieten, dass die Originalseite zeitweise oder generell nicht mehr abrufbar ist. Zudem sollen Vergleiche zwischen dem aktuellen Stand einer WWW-Seite und ihrem Stand zum Zeitpunkt der Zwischenspeicherung ermöglicht werden. Darüber hinaus dient die Zwischenspeicherung der schnelleren Feststellung des Nutzers, ob für ihn ein in der algorithmisch erzeugten Trefferliste angezeigter Treffer von Interesse ist. Denn innerhalb der zwischengespeicherten WWW-Seiten werden in der Regel diejenigen Begriffe farblich hervorgehoben, die der Nutzer als Suchbegriffe in die Suchmaske eingegeben hat.

Im Vergleich zu den unter den Punkten B. bis E. dargestellten Suchmaschinenfunktionen zeichnet sich die Zwischenspeicherung von WWW-Seiten durch die Suchmaschinenbetreiber damit in erster Linie dadurch aus, dass diese Funktion den Abruf der zwischengespeicherten Seiten zumindest im Notfall ersetzen können soll. Im Vordergrund steht damit weniger die typische Vermittlungsfunktion der Suchmaschinen. Dies hat auch Auswirkungen auf die Frage, ob bestimmte Vorschriften der §§ 8-10 TMG auf Drittinhalte angewendet werden können, die vom Suchmaschinenbetreiber im Rahmen einer (zusätzlich) angebotenen Cachingfunktion zwischengespeichert und angezeigt werden.

2. Anwendbarkeit von § 8 TMG (Access-Provider-Regelung)

Eine Anwendung von § 8 TMG kommt bei zwischengespeicherten Seiten nicht in Betracht. Denn zum einen steht bei der Speicherung und Archivierung fremder Informationen gerade nicht die Zugangsvermittlung zur Nutzung fremder Informationen im Vordergrund, sondern das Bereithalten dieser Inhalte. Zum anderen wird hierdurch die jeweilige Information schon deshalb nicht nur „kurzeitig zwischengespeichert“ (§ 8 Abs. 2 TMG bzw. § 9 Abs. 2 TDG / § 7 Abs. 2 MDStV), weil sie i.d.R. länger gespeichert wird, als dies für eine Übermittlung üblicherweise erforderlich wäre.[204]

Näher liegt dagegen auf den ersten Blick eine Anwendung von § 9 TMG, da es sich bei der Archivierungsfunktion von Suchmaschinen immerhin auch um eine zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung von fremden Informationen handelt, die zudem aufgrund des automatisierten Such- und Speichervorgangs als „automatisch“ im Sinne der Haftungsprivilegierung beurteilt werden könnte. Allerdings dient – wie bereits ausgeführt – die Archivierung fremder Drittinhalte durch Suchmaschinen nicht vorrangig dem Zweck, die Übermittlung i.S.d. § 9 TMG „an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten“, da mit dieser Formulierung eher eine technische und keine rein inhaltliche Effizienz gemeint ist. Zudem erscheint auch zweifelhaft, ob für eine analoge Anwendung der Vorschrift Raum ist. Denn im vorliegenden Zusammenhang ist entscheidend, dass die von Suchmaschinen angebotene Archivierungsfunktion nicht nur „nicht allein“ dem Zweck der effizienten Übermittlung, sondern überhaupt nicht diesem Zweck dient.[205] Das automatisierte Caching fremder Informationen verfolgt vielmehr überwiegend die Intention, dem Nutzer im Falle des Fehlschlagens einer Durchleitung zu aktuellen Informationen zumindest ein zeitnahes „Backup“ der Informationen anbieten zu können.

Dass dieser Fall erheblich von dem Regelungskontext der Zwischenspeicherung zur Durchleitung im Sinne der Haftungsprivilegierung abweicht, zeigt sich insbesondere auch an § 9 Satz 1 Nr. 3 TMG, der vom Diensteanbieter die Beach-
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 28:

tung der „Regeln für die Aktualisierung der Information“ gemäß den etablierten Industriestandards fordert. Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs zur entsprechenden Vorgängerregelung des § 10 TDG soll „durch die Einhaltung dieser Regeln für die Aktualisierung der Information vermieden“ werden, „dass eine zeitlich überholte Cache-Kopie den Eindruck vermittelt, sie entspreche der (aktualisierten) Original-Web-Site“.[206] Dieser Interessenlage widerspricht die durch Suchmaschinen angebotene Archivierungs- bzw. „Back up“-Funktion bezüglich zwischengespeicherter fremder Inhalte.[207]

Auch rein begrifflich kann von einer „Zwischen“-Speicherung nicht die Rede sein, da die jeweilige Speicherung einer automatisch gefundenen Webseite gleichsam als „Snapshot“ einer Endspeicherung im Sinne eines „Hostings“ gleichkommt. Zwar werden diese „Momentaufnahmen“ nach einem gewissen Zeitraum durch aktuellere ersetzt. Allerdings werden sie lediglich zum Abruf durch den Nutzer bereitgehalten und gerade nicht im Hinblick auf eine Weiterübermittlung bzw. Durchleitung „zwischengespeichert“. Für eine (analoge) Anwendung von § 9 Satz 1 TMG ist damit mangels Vergleichbarkeit der Konstellationen kein Raum.

4. Anwendbarkeit von § 10 TMG (Host-Provider-Regelung)

Eine unmittelbare Anwendung von § 10 TMG auf die Anzeige zwischengespeicherter WWW-Seiten scheitert bereits daran, dass dabei eine Speicherung von fremden Informationen nicht „für einen Nutzer“, d.h. in dessen Auftrag, erfolgt. Ein derartiges Speichern für einen Nutzer liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Diensteanbieter dritten Personen gewerblich oder unentgeltlich (vgl. § 1 Abs 1 Satz 2 TMG, vormals § 2 Abs. 3 TDG) Speicherplatz für deren beliebige Daten zur Verfügung stellt und die Initiative für die Speicherung vom Nutzer ausgeht (sog. Hosting).[208] Dies ist insbesondere der Fall, wenn komplette Internetauftritte oder auch nur einzelne Informationen gehostet werden und damit z.B. der Speicherplatz der Aufnahme von WWW-Seiten dient, ein FTP-Server angeboten, Gästebücher oder Foren zur Verfügung gestellt oder ein News-Server betrieben wird.[209] Bei einer vordergründigen Auslegung des Wortlauts von § 10 TMG könnte man zwar annehmen, dass auch der die fremden Informationen archivierende Suchmaschinenbetreiber für die Nutzer speichert, da er die Inhalte ja gerade für diese zum Abruf bereithält.[210] Allerdings verbietet sich eine – soweit ersichtlich bisher auch nicht vertretene – derart weite Wortlautinterpretation, die bereits jedes Bereithalten von Informationen zum Abruf durch andere als Speicherung für „Nutzer“ i.S.d. § 10 TMG erfassen würde.[211] Denn ausweislich der Begründung des Gesetzgebers zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 11 TDG sollten der Norm Sachverhalte unterfallen, bei denen der Host-Service-Provider anderen Speicherplatz für deren Inhalte zur Verfügung stellt.[212]

Noch deutlicher geht das vorliegende Ergebnis aus Art. 14 Abs. 1 ECRL hervor, der ausdrücklich auf den Fall eines Dienstes Bezug nimmt, der in der Speicherung von „durch einen Nutzer eingegebenen Informationen“ besteht, und der im Übrigen eine Verantwortlichkeit ausschließen soll für die „im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen“.[213] Mit „Nutzer“ im Sinne der Haftungsprivilegierungen sind demnach die Content-Provider und nicht die Angebotsbesucher gemeint.[214] Dass Content-Provider im Verhältnis zu den Besuchern ihrer Angebote als Diensteanbieter zu qualifizieren sind, ändert nach der Legaldefinition des § 2 Satz 1 Nr. 3 TMG (vormals § 3 Nr. 2 TDG) nichts daran, dass sie im Verhältnis zum Host-Provider als Nutzer zu qualifizieren sind.[215] Da der Suchmaschinenbetreiber bei der hier gegenständlichen Archivierungsfunktion indes keine Inhalte „für“ Content-Provider, sondern vielmehr selbsttätig Informationen „von“ anderen Anbietern speichert, sind die Voraussetzungen der § 10 TMG nicht gegeben.

Auch eine analoge Anwendung der Haftungsprivilegierung für Host-Provider scheidet deswegen im Falle der Archivierung fremder Informationen durch den Suchmaschinenbetreiber aus, da die Interessenlage insoweit erheblich divergiert. Während beim Hosting der Diensteanbieter lediglich anderen (Content-)Anbietern Speicherplatz zur Verfügung stellt und mithin keinerlei inhaltlichen Bezug zu den fremden Informationen hat, ist der Suchmaschinenbetreiber im Rahmen der Archivierung fremder Angebotsinhalte alleinig und initiativ für deren Aufnahme ursächlich. Nimmt der Host-Service-Provider, wie ihn die Haftungsprivilegierung erfassen will, damit eine passive Rolle ein und überlässt er gleichsam die „Auffüllung“ seines Speicherplatzes mit bestimmten Informationen dem Content-Anbieter als Nutzer im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 3 TMG (vormals § 3 Nr. 2 TDG; vgl. auch Art. 14 Abs. 1 ECRL: „im Auftrag des Nutzers“), so liegt demgegenüber ein signifikantes Merkmal der Archivierung von „Momentaufnahmen“ fremder Informationen durch den Suchmaschinenbetreiber darin, dass der jeweilige Content-Anbieter überhaupt nicht weiß, ob seine Informationen zu einem bestimmten Zeitpunkt mit einem ganz bestimmten Inhalt von einem anderen gespeichert und für Abrufnutzer archiviert werden.[216] Handelt der Diensteanbieter mithin nicht „für den Nutzer“ im Sinne eines Hostings, sondern im Interesse der Optimierung des eigenen Anbotes durch Implementierung einer Archivfunktion im Sinne eines „Content-Grabbings“ für unbekannte Dritte, so ist eine Ausweitung des Haftungsprivilegs nicht gerechtfertigt.[217] Daher wird auch in der Literatur – soweit auf die Problematik explizit eingegangen wird – eine Anwendung von § 11 TDG / § 9 MDStV (nunmehr § 10 TMG) auf Diensteanbieter verneint, die fremde Inhalte speichern, „ohne dass der eigentliche Nutzer dies veranlasst hat“.[218] Eine Analogie bei der Archivierung fremder Infor-
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 29:

mationen durch den Suchmaschinenbetreiber kommt damit nicht in Betracht.

5. Ergebnis

Da die Haftungsprivilegierungen der §§ 8-10 TMG nicht anwendbar sind, verbleibt es im Ergebnis bei der Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Gesetzen und Haftungsgrundsätzen. Ob sich dies unmittelbar aus § 7 Abs. 1 TMG ergibt, der eigene zur Nutzung bereitgehaltene Informationen des Diensteanbieters betrifft, oder lediglich aus der Unanwendbarkeit der Haftungsprivilegierungen, ist im Ergebnis ohne Belang. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht, da Suchmaschinenanbieter mit der Cache-Funktion faktisch eine eigene Dienstleistung bereithalten, die grundsätzlich mit den nach §§ 8 und 9 TMG geregelten, und für Kommunikationsdienste elementaren Vermittlungsfunktionen nichts gemein haben. Werden insoweit längerfristig gespeicherte Inhalte zum Abruf bereitgehalten, ohne dass dies im Auftrag anderer Nutzer geschieht, ist im Wesentlichen eine dem Content-Provider vergleichbare Situation gegeben, die indes gegenüber den allgemeinen (straf-, zivil- und verwaltungsrechtlichen) Haftungsmaßstäben keine Privilegierung rechtfertigt.

IV. Gesamtergebnis

Die Verantwortlichkeitsregelungen der §§ 7 bis 10 TMG sind grundsätzlich auch auf Suchmaschinen anwendbar. Suchmaschinen werden unproblematisch von der Legaldefinition der „Telemedien“ in § 1 Abs. 1 TMG erfasst, zumal der Gesetzgeber des TMG 2007 Internet-Suchmaschinen in der amtl. Begründung sogar ausdrücklich erwähnt hat.[219] Die in den ersten Aufsätzen zum TDG 2002 als Behauptung aufgestellte und seither ohne grundlegende Überprüfung tradierte Berufung auf einen angeblich entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers hält einer kritischen Prüfung nicht stand. Dies gilt schon deswegen, weil ein solcher Wille aus der hierfür herangezogenen mehrdeutigen Gegenäußerung der Bundesregierung auf die Stellungnahme des Bundesrates nicht abgeleitet werden kann. Ein solcher Wille stände auch im Widerspruch zu zahlreichen anderen Stellungnahmen des Gesetzgebers. Auch die Vorgaben der E-Commerce-Richtlinie sprechen nicht dagegen, dass Suchmaschinen im nationalen Recht in den Anwendungsbereich der Haftungsregelung fallen können. Da der Gesetzgeber die Beurteilung von Suchmaschinen ausdrücklich der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung überlassen wollte, kommt darüber hinaus auch eine analoge Anwendung der §§ 7 – 10 TMG auf Suchmaschinen in Betracht.

Das abgestufte Verantwortlichkeitssystem der §§ 7 - 10 TMG ist vorliegend insbesondere deswegen von Bedeutung, weil es spezielle Vorschriften enthält, mit denen der Gesetzgeber die schwierige Frage regelte, inwieweit die Betreiber der technischen Infrastruktur von Computernetzen für die von ihnen übermittelten oder gespeicherten rechtswidrigen Inhalte Dritter verantwortlich sind. Bei der Schaffung dieser speziellen Verantwortlichkeitsregelungen hat der Gesetzgeber nicht nur die begrenzten Kontrollmöglichkeiten der verschiedenen Funktionsträger im Internet berücksichtigt, sondern auch die Interessen an einer effektiven Kontrolle illegaler Inhalte einerseits sowie an der Funktionsfähigkeit des Internet und der Informationsfreiheit in diesem Medium andererseits abgewogen. Dadurch sollte vor allem Rechtssicherheit und eine einheitliche europäische Regelung für ein grenzüberschreitendes Medium geschaffen werden, das aufgrund der Vielzahl seiner Daten nicht mit den traditionellen Medien vergleichbar ist.[220] Auch aus diesem Grunde wäre es wenig verständlich, die Regelungen des TMG aufgrund eines mehrdeutigen und im Gesamtzusammenhang des Gesetzgebungsverfahrens völlig überschätzten Satzes in einer Gegenäußerung der Bundesregierung für die vorliegende Problematik außer Acht zu lassen.

Die deswegen in dem vorliegenden Beitrag durchgeführte Prüfung der Anwendbarkeit des TMG auf die verschiedenen Funktionen von Suchmaschinen hat auch bestätigt, dass die §§ 7 – 10 TMG die Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber in differenzierter, rechtssicherer und vor allem auch angemessener Weise regeln. Für die vorliegend untersuchten Funktionen und Angebotsbestandsteile von Suchmaschinen führte dies zu den folgenden Ergebnissen:

· Bei den algorithmisch erzeugten Suchtrefferlisten gelten für die verlinkten Inhalte Dritter die Verantwortlichkeitsregelungen des § 8 TMG (Access-Provider-Regelung), da Suchmaschinenbetreiber insoweit zu fremden Informationen den Zugang zur Nutzung vermitteln. Für die in den Trefferlisten angezeigten Linktexte, Thumbnails und Snippets sind dagegen die Verantwortlichkeitsregelungen nach § 9 TMG („Proxy-Cache“-Provider-Regelung) analog anwendbar, da der Suchmaschinenbetreiber ebenso wie ein Proxy-Cache-Provider fremde Informationen aus Gründen der Effizienzsteigerung zeitlich begrenzt speichert und inhaltlich auf die Informationen keinen Einfluss nimmt.

· Bei redaktionell betreuten Katalogen von Suchmaschinen kommt eine Anwendung der Verantwortlichkeitsprivilegierungen nach den §§ 8-10 TMG nicht in Betracht. Damit bleibt es insoweit bei der Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Gesetzen und Haftungsgrundsätzen des Zivil-, Straf- und Verwaltungsrechts. Ob sich dies unmittelbar aus § 7 Abs. 1 TMG ergibt, der eigene zur Nutzung bereitgehaltene Informationen des Diensteanbieters betrifft, oder lediglich aus der Unanwendbarkeit der einzelnen Haftungsprivilegierungen, ist im Ergebnis ohne Belang.

· Bei den von Suchmaschinenbetreibern implementierten Werbeanzeigen („Sponsored Links“) ist von einer Anwendung des § 10 Satz 1 TMG (Host-Provider-Regelung) auf die von der Suchmaschine eingebundenen Anzeigeninhalte auszugehen, da es sich insoweit um für den Suchmaschinenbetreiber fremde Informationen des jeweiligen Werbekunden handelt, die er für diesen speichert. Dies gilt allerdings nur, wenn der Suchmaschinenbetreiber auch Betreiber des Anzeigensystems ist, da nur durch diesen eine Speicherung der Anzeigen erfolgt. Für die über die Anzeigen verlinkten Informationen der Werbekunden sind die Haftungsprivilegierungen des TMG dagegen nicht anwendbar.

· Für die von Suchmaschinen eingebundenen Nachrichten (News) ist zu differenzieren: Für die rechercheunabhängig angebotenen überblicksartigen Nachrichten finden die Haftungsfilter des TMG keine Anwendung, so dass insoweit nur die allgemeinen Verantwortlichkeitsgrundsätze des Zivil-, Straf- und Vewaltungsrechts heranzuziehen sind. Für die aufgrund eines Nutzerprofils angezeigten Suchtreffer gilt im Rahmen der Nachrichten im Ergebnis dasselbe wie beim allgemeinen algorithmisch erzeugten Suchtrefferindex. Vor allem ist § 9 TMG („Proxy-Cache-Provider“-Regelung) in den Fällen der rechercheabhängig angezeig-
__________________________
MMR-Beilage 8/2007; Seite 30:

ten Linktexte, Snippets und Thumbnails analog anwendbar, da auch hier die (zwischengespeicherten) angezeigten Linktexte, Thumbnails und Snippets vorwiegend dazu dienen, in funktionaler Hinsicht eine effizientere Vermittlung von (verlinkten) Informationen zu ermöglichen, wobei der Suchmaschinenbetreiber inhaltlich keinen Einfluss auf die Informationen nimmt.

· Bezüglich der Anzeige zwischengespeicherter WWW-Seiten (Cachingfunktion) finden die Haftungsprivilegierungen des TMG keine Anwendung, so dass es bei der zivilrechtlichen, strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Verantwortlichkeit nach allgemeinen Grundsätzen verbleibt.

Diese Ergebnisse sind inhaltlich vor allem auch deswegen angemessen, weil sie Suchmaschinenbetreiber nur im Hinblick auf Informationen privilegieren, die durch maschinelle und massenhaft ablaufende Vorgänge ausgewählt werden und die von den Suchmaschinenbetreibern nicht in zumutbarer Weise inhaltlich überprüft und gesteuert werden können. Eine Verantwortlichkeit der Suchmaschinenbetreiber besteht daher nur dann, wenn sie diese Daten selbst auswählen, wenn sie Kenntnis der von ihnen gespeicherten rechtswidrigen Informationen haben oder wenn – bei den schwer zu beurteilenden massenhaften Verweisungen auf fremde Inhalte insb. in Suchtrefferlisten – eine Sperrung der auf fremden Servern gespeicherten Inhalte durch zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche Sperrverfügungen angeordnet wurde. Für manuell ausgewählte Inhalte (z.B. in Katalogen oder bei News) sind Privilegierungen der Suchmaschinenprovider dagegen abzulehnen, da hier keine internetspezifischen Gründe für eine Haftungsfreistellung bestehen und den Providern eine sorgfältige Prüfung der von ihnen ausgewählten Informationen zuzumuten ist. Die grundlegenden Überlegungen des Gesetzgebers zu den Kontrollmöglichkeiten und der Verantwortlichkeit im Bereich der Infrastruktur des Internet erweisen sich daher auch für Suchmaschinen als anwendbar und im Ergebnis richtig. Die Regelungen des TMG tragen dadurch nicht nur zur Rechtssicherheit bei, sondern werden auch den besonderen Problemen der Meinungs- und Informationsfreiheit im Internet gerecht, die der Gesetzgeber mit diesen Vorschriften garantieren wollte.

Die obergerichtliche Rechtsprechung hat die internetspezifischen Verantwortlichkeitsregelungen für Hyperlinks bisher auch nur in Fällen manuell bzw. individuell gesetzter Verweisungen abgelehnt. Im Übrigen konnte sie die Frage nach der Anwendbarkeit auf Hyperlinks und Suchmaschinen schon deswegen offen lassen, weil bisher nur über Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche zu entscheiden war. Für diese kommt aber, im Anschluss an den BGH, eine Anwendung der Haftungsprivilegierungen von vornherein nicht in Betracht. Der vorliegende Beitrag hat gezeigt, dass diese Entscheidungen im Ergebnis richtig sind, jedoch teilweise mit der unzutreffenden Berufung auf einen angeblichen Willen des Gesetzgebers zur generellen Nichtanwendung der speziellen Verantwortlichkeitsregelungen des Internet begründet werden.

Es ist deswegen zu wünschen, dass die Rechtsprechung künftig bei der Beurteilung der automatisiert ablaufenden Funktionen von Suchmaschinen die spezifischen und sachgerechten Vorgaben des TMG berücksichtigt. Ansonsten wäre – vor allem mit Blick auf die bereits bestehenden ausländischen Lösungsmodelle sowie die Wettbewerbsgleichheit und die Informationsfreiheit im Internet – eine Klarstellung durch den deutschen und/oder europäischen Gesetzgeber zu begrüßen.

[2] Vgl. Machill/Welp, Wegweiser im Netz, 2003, S. 18 ff.; Ott, MMR 2006, 195; Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, 2005, S. 25 ff.; ders., WRP 2005, 826; Schulz/Held/Laudien, Suchmaschinen als Gatekeeper in der öffentlichen Kommunikation, 2005, S. 13 ff.

[3] Vgl. zu diesem Aspekt der Meinungs- und Informationsfreiheit im Internet Spieker, MMR 2005, 727. Siehe auch BGH MMR 2003, 719, 724 (Paperboy).

[4] Nachweis und Schilderung des Falles unter http://www.spaink.net/cos/idx_protest.html, abgerufen am 04.06.2007.

[5] Schilderung des Falles unter http://www.heise.de/tp/r4/artikel/25/25037/1.html und http://www.spiegel.de/netzwelt/web/0,1518,476145,00.html; beide Webseiten abgerufen am 04.06.2007.

[6] Vgl. zu diesem Verfahren, das die Verantwortlichkeitsregelungen des TDG 1997 maßgeblich beeinflusst hat, AG München MMR 1998, 429 ff. m. Anm. Sieber, MMR 1998, 438 ff. sowie Anm. Liesching/Liesching, JMS-Report 4/1998, S. 60 ff. und LG München MMR 2000, 171 f. m. Anm. Sieber, MMR 1999, 689 (Editorial) und Liesching, JMS-Report 1/2000, S. 5 f.

[7] Vgl. dazu ausführlich Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, 1999.

[8] Vgl. EG-Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (E-Commerce-Richtlinie), ABl. L 178 v. 17.7.2000, S. 1.

[9] Vgl. Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (EGG), BGBl. I 2001, 3721.

[10] Vgl. Sechster Rundfunkänderungsstaatsvertrag v. 20.12.2001.<